Direito/Direito do Trabalho

Férias e 13º Salário Proporcional

  Jilly Heli Taboga

Este artigo vem mostrar a atual posição legal deste dois institutos e no fim dar uma análise mais fundamental e sociológica. Primeiro há de se falar das férias que é o instituto realmente controverso e no fim apenas mencionar a posição legal da gratificação natalina.

 

Atualmente o direito às férias, assim como todo o Direito Trabalhista, está dissolvido em infinitas leis, súmulas e pareceres, possuindo várias posições contrárias e tantas outras divergentes.

 

O primeiro passo a ser dado é tentar passar a posição majoritária entre a doutrina e a jurisprudência, contudo para tal tentativa é vital o entendimento que tais direitos somente aparecem na rescisão do contrato de trabalho e, portanto, o modo desta rescisão influenciará na aplicação destes direitos.

 

As férias proporcionais tem fundamento no art. 146, parágrafo único e no art. 147, ambos da CLT, que transcrevo abaixo para explicar melhor:

 

“Art. 146. (…)

Parágrafo único. Na cessação do contrato de trabalho, após 12 meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 por mês de serviço ou fração superior a 14 dias.”

 

“Art. 147. O empregado que for despedido sem justa causa, ou cujo contrato de trabalho se extinguir em prazo predeterminado, antes de completar 12 meses de serviço, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de conformidade com o disposto no artigo anterior.”

 

Através destes dois artigos teríamos as seguintes situações:

  • 1. Empregado com menos de 1 ano de serviço:

  • 1. Dispensa sem justa causa – Tem direito às Férias Proporcionais

  • 2. Dispensa com justa causa – Não tem direito às Férias Proporcionais

  • 3. Pedido de demissão – Não tem direito às Férias Proporcionais

 

  1. Empregado com mais de 1 ano de serviço:

  • 1. Dispensa sem justa causa – Tem direito às Férias Proporcionais

  • 2. Dispensa com justa causa – Não tem direito às Férias Proporcionais

  • 3. Pedido de demissão – Tem direito às Férias Proporcionais

 

Sempre que houvesse demissão por justa causa não haveria direito às Férias proporcionais, sempre quando fosse despedida sem justa causa haveria o direito e quando o empregado pedisse demissão, havendo menos de um ano de serviço não teria o direito, havendo mais teria o direito.

 

Piorando ou melhorando esta situação veio a Convenção 132 da OIT, ratificada pelo Congresso em 1999 (30 anos após sua publicação). A convenção dispõe que todo empregado que prestar serviços por 6 meses terá direito às Férias, desta maneira a OIT não tratou do modo de rescisão do contrato, mas apenas de um período mínimo de seis meses.

 

Porém a convenção não é clara em seus artigos e se torna mais confusa ainda quando inserida na legislação Brasileira. Os artigos que nos interessam da citada convenção são:

 

Artigo 4

1. Toda pessoa que tenha completado, no curso de 1 (um) ano determinado, um período de serviço de duração inferior ao período necessário à obtenção de direito à totalidade das férias prescritas no Artigo terceiro acima terá direito, nesse ano, a férias de duração proporcionalmente reduzidas.

2. Para os fins deste Artigo o termo “ano” significa ano civil ou qualquer outro período de igual duração fixado pela autoridade ou órgão apropriado do país interessado.

Artigo 5

1. Um período mínimo de serviço poderá ser exigido para a obtenção de direito a um período de férias remuneradas anuais.

2. Cabe à autoridade competente e ao órgão apropriado do país interessado fixar a duração mínima de tal período de serviço, que não deverá em caso algum ultrapassar 6 (seis) meses.

Artigo 11

Toda pessoa empregada que tenha completado o período mínimo de serviço que pode ser exigido de acordo com o parágrafo 1 do Artigo 5 da presente Convenção deverá ter direito em caso de cessação da relação empregatícia, ou a um período de férias remuneradas proporcional à duração do período de serviço pelo qual ela não gozou ainda tais férias, ou a uma indenização compensatória, ou a um crédito de férias equivalente.”

 

Tais dispositivos são interpretados das mais variadas maneiras, uma corrente que ganha força tende a considerar que no Brasil o trabalhador adquiriria direito às férias logo no primeiro mês trabalhado, sendo que nas regras antigas da CLT perderia este direito com determinadas situações, como, por exemplo, uma rescisão por justa causa, não tratarei mais desta corrente neste momento, sua apreciação será feita ao final por se tratar da posição que este artigo defende.

 

Uma outra corrente afirma que o disposto no Art. 4º somente trata de trabalhos interrompidos ou sazonais, não adentrando no mérito de rescisão do contrato de trabalho, ou seja, o empregado não teria trabalhado todo o período de aquisição por motivo diverso da rescisão. Desta forma o período para aquisição de direito às férias seria de 6 meses, a partir deste tempo o empregado faria jus às férias proporcionais independentemente da causa da rescisão.

 

Nesta segunda corrente teríamos as seguintes situações:

 

  • 1. Empregado com mais de 6 meses de serviço:

  • 1. Com justa causa, Sem justa causa ou por pedido de demissão, todos tem direito às férias proporcionais.

  • 2. Empregado com menos de 6 meses de serviço:

  • 1. Dispensado sem justa causa – Tem direito às Férias Proporcionais

  • 2. Dispensado com justa causa – Não tem direito às Férias Proporcionais

  • 3. Pedido de demissão – Não tem direito às Férias Proporcionais

 

Posteriormente, em 2002, o TST editou a súmula 14 da seguinte maneira:

 

“Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho, o empregado tem direito a 50% do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.”

 

A primeira questão a ser relevada é que a súmula dispõe uma redução de 50% no pagamento das férias proporcionais em caso de culpa recíproca, logo em caso de rescisão com justa causa não poderia haver pagamento algum, por ser esta baseada em uma culpa exclusiva do empregado, de modo que não poderia a culpa recíproca ter punição maior do que na justa causa.

 

Neste pontos temos várias divergências, a primeira corrente considera que a súmula, por ser mais recente (2002), deve ser aplicada em substituição à qualquer posição anterior, ou seja:

 

  • 1. Empregado com mais de 6 meses de serviço:

  • 1. Dispensado sem justa causa – Tem direito às Férias Proporcionais (convenção 132 OIT)

  • 2. Dispensado com justa causa – Não tem direito às Férias Proporcionais (TST súmula 14)

  • 3. Rescisão por culpa recíproca – Somente 50% das Férias Proporcionais (TST súmula 14)

  • 4. Pedido de demissão – Tem direito às Férias Proporcionais (convenção 132 OIT)

  • 2. Empregado com menos de 6 meses de serviço:

  • 1. Dispensado sem justa causa – Tem direito às Férias Proporcionais (CLT)

  • 2. Rescisão por culpa recíproca – Somente 50% das Férias Proporcionais (TST súmula 14)

  • 3. Dispensado com justa causa – Não tem direito às Férias Proporcionais (TST súmula 14)

  • 4. Pedido de demissão – Não tem direito às Férias Proporcionais (CLT)

 

Esta corrente é a que atualmente tem tido maior força jurisprudencial, contudo uma segunda corrente baseia-se no princípio da interpretação mais benéfica ao empregado, de modo que a súmula não poderia suprimir direitos estabelecidos pela lei ou por convenção internacional, restando força a seu conteúdo ao que tange a empregados com menos de 6 meses de trabalho, conforme resumo a seguir:

 

  • 1. Empregado com mais de 6 meses de serviço:

  • 5. Sempre terá direito às Férias Proporcionais (supremacia da convenção 132 da OIT)

  • 3. Empregado com menos de 6 meses de serviço:

  • 1. Dispensado sem justa causa – Tem direito às Férias Proporcionais (CLT)

  • 2. Rescisão por culpa recíproca – Somente 50% das Férias Proporcionais (TST súmula 14)

  • 3. Dispensado com justa causa – Não tem direito às Férias Proporcionais (CLT e TST)

  • 4. Pedido de demissão – Não tem direito às Férias Proporcionais (CLT)

 

Nesta segunda posição há a supremacia legal, ou seja, a súmula do TST não poderia contrariar dispositivo legal, conforme a Lei de Introdução ao Código Civil a Lei é a fonte primária de direitos, sendo a jurisprudência fonte complementar ou secundária. Mostra-se mais acertado esta posição por não permitir o abuso legislativo do Poder Judiciário e por aplicar o princípio trabalhista da interpretação mais benéfica ao empregado.

 

Contudo há de ser feito, por fim, uma análise sociológica do instituto das férias. O direito às férias remuneradas não surge como benefício financeiro ao empregado, como é o 13º salário, mas trata-se de uma remuneração pelo cansaço fisiológico e mental do trabalhador. Quando tratamos de férias concedidas ao empregado temos a oportunidade efetiva de repouso e restauração de sua condição biopsicológica, contudo quando o assunto é férias proporcionais sua remuneração se transforma em indenização, pois o trabalhador não poderá gozar do descanso devido.

 

Considerando que o cansaço do trabalhador não é um fato que surge apenas ao completar-se determinada quantia de meses, mas que surge mês a mês, acumulando o estresse físico e mental, estabelecer qualquer prazo mínimo para a concessão de férias proporcionais é ignorar o real fundamento do instituto que é propiciar meio para o descanso do empregado. Deste modo é evidente que o trabalhador adquire seu direito às férias proporcionais logo no primeiro mês de serviço; a cada mês trabalhado o empregado adquire direito à 1/12 de férias, nos levando à uma só posição:

 

  1. Independente da forma da rescisão ou do tempo do serviço prestado é devido férias proporcionais

 

Contudo este último parecer não tem sido aceito em nossa jurisprudência ou doutrina sob o pretexto de que poderia o trabalhador usurpar tal direito, trabalhando pequenos períodos de tempo e cometendo faltas graves ou pedindo demissão para receber a indenização das férias proporcionais e outras verbas rescisórias. Tal posicionamento é arcaico e desprovido de fundamento lógico, afinal a indenização das férias proporcionais não é um benefício salarial, trata-se de mera indenização pelo cansaço sofrido pelo trabalhador, cansaço que ocorreu independentemente de ter havido uma justa causa ou um pedido de demissão, existem outras verbas rescisórias e meios adequados para punir o empregado de má fé.

 

O fundamento legal desta última posição está na própria CLT em seu art. 147 (já citado) que dispõe fazer jus o empregado com menos de 12 meses às férias proporcionais quando despedido sem justa causa, logo o direito às férias não é adquirido com um tempo mínimo de serviço, o empregado adquire este direito com o cansaço do dia-a-dia, iniciando sua contagem logo no primeiro dia de trabalho. A CLT apenas previa casos nos quais o trabalhador perderia seu direito às férias, condições extintivas de direito, porém um direito já adquirido. Considerando que no art. 11 da convenção 132 da OIT fica claramente exposto o direito às férias proporcionais independentemente da causa da rescisão, todo trabalhador terá direito às férias proporcionais, pois não há na legislação brasileira período aquisitivo e as causa que extinguiriam o direito foram suprimidas pela convenção internacional.

 

Reafirmando esta posição também há a súmula 261 do TST, que contudo não vale apena ser citada, pois, novamente, seu entendimento pode levar à diversas posições que não mudariam o já citado nas diversas posições acima.

 

Quanto ao 13º salário a situação é bem mais simples, a lei 4.090 de 1962 que o instituiu a gratificação natalina alega em seu art. 3º:

 

“Art. 3º – Ocorrendo rescisão, sem justa causa, do contrato de trabalho, o empregado receberá a gratificação devida nos termos dos parágrafos 1º e 2º do art. 1º desta Lei, calculada sobre a remuneração do mês da rescisão. “

 

Fica clara a posição do legislador, independente do tempo de serviço só não será devido o 13º salário proporcional quando se tratar de rescisão por justa causa. Note que a gratificação natalina tem caráter de mera bonificação por tempo de trabalho, não podendo o empregado que tiver cometido falta grave se beneficiar desta gratificação, ao contrário das férias proporcionais que são indenizações pelo cansaço acumulado do trabalhador.

 

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11 comentários sobre “Férias e 13º Salário Proporcional

  1. Pois então, minha monografia é para provar ser devido 13º salário proporcional em justa causa e culpa recíproca.

    Consigo fazer um raciocínio para que isso também se estenda às Férias Proporcionais.

    Quer discutir? Estou a escrever a monografia ainda, preciso de um contraponto.

  2. Claro que o empregado tem direito as férias e o 13º salário, é uma injustiça a pessoa não poder receber nada, pois muitas vezes é a firma que arma para o funcionário e como ele vai pagar as contyas até sair a sua reversão, que na maioria das vezes não sai nem um dano moral para o funcionário que foi injustiçado.

    Marcelo – ex funcionário da Adubos Delta

  3. Achei a questão bem clara amigo, não entrando na questão da culpa recíproca, o empregado dispensado em menos de 12 ( que seja o um mes de seu exemplo) sem justa causa goza do direito de férias proporcionas, enquanto não terá este direito se pedir demissão ou se for demitido com justo motivo.

  4. Oi,
    na mesma linha da discução acima. sobre o exame demissional, de quem é dever de pagar? se o empregado pede a conta?
    Aguardo respostas.
    obrigada.

  5. Então não está tão claro minha posição (apesar do negrito) amigo Danilo, pois meu posicionamento é que todo empregado terá direito à férias proporcionais, é indiferente se foi dispensado, com ou sem justa causa, ou se pediu demissão, tampouco o tempo é importante.

    Com a convenção da OIT não existe causa extintiva do direito às férias proporcionais, como não existia período de aquisição na legislação brasileira, repito, TODOS OS EMPREGADOS POSSUEM DIREITO AS FÉRIAS PROPORCIONAIS, INDEPENDENTE DE QUALQUER CIRCUNSTÂNCIA…. porém esta não é a posição majorítaria… que não explicarei por já estar explicada no artigo.

  6. Marga, o intuito deste blog não é fazer consulta jurídica, mas prestigiar e produzir conhecimento científico. Inclusive, prestar esta consulta seria violar o estatuto de ética da OAB, contudo, partindo do ponto de vista técnico e de abordagem científica, acredito ambos serem de obrigação do empregador, pois o exame demissional é meio de prova do empregador, é seu dever provar que seu empregado deixou o serviço com o mesmo estado de saúde que entrou (nota: ME e EPP são dispensadas destes exames).

  7. Jilly,
    .
    Excelente o seu artigo, em que pese a Súmula 171, do TST…:
    .
    Dispensa do Empregado – Remuneração Proporcionais das Férias – Extinção

    ” Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT)”.

    .
    Concordo com sua tese, ou seja, as férias visam recuperar as forças do trabalhador, logo se afigura como questão de saúde e, portanto, um bem irrenunciável, mesmo nos casos de rescisão por justa causa.
    Dificilmente um trabalhador quererá ser dispensado pela aplicação da pena máxima…
    Penso que se trata de um direito adquirido, como disse, a partir do primeiro mês trabalhado.
    Invocar a Convenção 132 da OIT enriqueceu o conteúdo de seus comentários, bem como a separação didática das várias situações…Parabéns!

  8. Com dispensa sem justa causa. Com dispensa por justa causa. Com culpa recíproca. Com resilição. Com contrato por prazo determinado e algo mais, a questão deve ser interpretada a luz do comando constitucional, ou seja, o PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, qual seja. O Empregado trabalhou um mês ou 11 meses, deverá receber por aquele que laborou, seja a título de férias + 12/3, seja a título de 13o salário. É o mínimo que se espera.

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