A possibilidade jurídica da adoção por casais homossexuais

 

Eliete Auxiliadora Ferreira

 

 

Como nos afirma a desembargadora Maria Berenice Dias: A homossexualidade é tão antiga quanto à heterossexualidade.

Desde a Grécia clássica temos relatos da existência dos relacionamentos homossexuais. Naquela época os indivíduos eram livres para o pleno exercício de sua sexualidade, podendo escolher com quem se relacionar.

Durante todo o processo histórico de libertação da sexualidade, muitas injustiças foram cometidas.

A igreja católica fonte de grande influencia na sociedade, propagou que a homossexualidade fugia aos patrões éticos de comportamento, considerando a imoral e perversa.

Esse posicionamento religioso discriminatório contribuiu e ainda contribui para a intolerância contra os homossexuais, tendo seu auge no ano de 1179, quando através do III Concílio de Latrão, considerou que a pratica da homossexualidade era crime.

Se de um lado verifica-se grandes períodos de perseguições em massa aos homossexuais (como na época medieval da Inquisição e na contemporânea política nazista) percebe-se de outro um inegável caminho de reconhecimento jurídico das uniões entre pessoas do mesmo sexo.

Hoje o tema é discutido por todas as parcelas da sociedade, podendo se notar uma maior tolerância sobre o assunto.

Outro ponto relevante nessa abordagem é a grande transformação que sofreu o conceito de família ao longo dos tempos e principalmente com o advento da CF/88.

Anteriormente apenas um modelo de família era reconhecido pelo Estado e conseqüentemente aceito pela sociedade.

Trata-se do modelo patriarcal, no qual se concentrava na figura do homem todos os poderes, sejam eles econômicos ou sociais.

A família somente era concebida pelo instituto do casamento e era dotada de funções. Alguns de seus atributos eram manter os laços e as relações políticas perpetuando o nome e o patrimônio que se transmitia de geração em geração.

Com a promulgação da CF/88, várias formas de composições familiares passaram a ser aceitas e regulamentas pela lei.

Nota-se que o núcleo familiar se modificou sensivelmente, deixando de se ter por base a autoridade de um dos membros e tendo como principio fundamental a compreensão e o amor entre seus membros.

E é nesse amplo conceito de família que se torna possível investigar as famílias homoafetivas, que mesmo não estando expressamente previstas na CF, faz jus à tutela jurídica, pois a natureza afetiva do vinculo que as une, em nada se diferencia das uniões heterossexuais.

Essas uniões, assim como as tidas convencionais se fundam no afeto e na mutua assistência entre os pares. Os preconceitos de ordem moral não podem justificar a omissão do Estado.

Presentes os requisitos legais como vida em comum, coabitação, laços afetivos, divisão de despesas, não há como se negar e deixar de reconhecer as uniões homoafetivas os mesmo direitos dispensados as demais uniões.

Em face da omissão do constituinte e do legislador, o juiz deve cumprir com sua função de dizer o Direito, valendo-se da analogia para sanar as lacunas da lei.

A prestação jurisdicional deve ser democrática e justa adaptando-se as contingências e mutações sociais, não podendo confundir questões jurídicas com questões morais e religiosas.

A CF celebra a igualdade e tem como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana. Mais do que garantir direitos ela promove novos direitos, efetivando assim o sentido maior da cidadania.

O princípio da dignidade humana garante a todos os indivíduos respeito e proteção, independentemente de sexo, raça ou religião.

Discriminar ou restringir direitos a uma pessoa em função da sua orientação sexual é forma de violar o princípio basilar que norteia todo o ordenamento jurídico.

Mesmo que a legislação ainda não reconheça expressamente direitos a essa parcela da sociedade, devemos interpretar a CF para que os dispositivos atendam aos anseios sociais, visto que os fatos sociais surgem primeiro que a legislação.

A união homoafetiva é uma realidade que merece proteção estatal, exigir a diversidade de sexo, para se reconhecer a união estável é inapropriado e fere os princípios constitucionais da igualdade e dignidade da pessoa humana.

A partir do momento em que o afeto é a base das relações familiares é necessário estabelecer proteção igualitária a todas as uniões que se fundam nesse principio.

Adoção

O instituto da adoção anteriormente destinava-se a proporcionar a continuidade da família, dando aos casais estéreis a oportunidade de ter filhos.

Hoje o instituto da adoção desempenha um importante papel na sociedade, pois adquiriu caráter humanitário, destinado não apenas a dar filhos aos casais impossibilitados, mas principalmente possibilitado aos menores abandonados de terem uma nova família.

A CF/88 trouxe inovações também para esse instituto, ao passo que equiparou os filhos adotivos aos filhos legítimos, não admitindo distinção entre os mesmo.

Com a vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente Lei 8069/90, o instituto passou por nova regulamentação, trazendo como principal inovação que a adoção seria sempre plena para os menores de 18 anos, ou seja, a integração do adotado na família adotiva seria integral, desligando-o completamente de seus parentes naturais, exceto no tocante aos impedimentos para o casamento.

Por outro lado, a adoção simples ficaria restrita aos adotandos que fossem maiores de 18 anos, sendo que esse ainda permaneceria ligado aos parentes consangüíneos exceto no tocante ao poder familiar.

De acordo com o ECA somente a pessoa maior de 21 anos pode adotar, entretanto com a redução da maioridade civil, os maiores de 18 anos passam a ter capacidade ativa para a adoção. Já o sexo, o estado civil e a nacionalidade, não são fatores que influenciam na capacidade ativa do adotante.

Entretanto aquele que se dispõe a adotar deve ter condições morais e materiais para desempenhar tal função, garantindo sempre o bem estar do adotando.

O que deve ser avaliado pelos setores técnicos dos juizados da Infância e Juventude é se o candidato pode proporcionar um ambiente adequado à criança sendo capaz de oferecer amor e recursos para o seu pleno desenvolvimento.

No caso de adoção por pares homoafetivos não é diferente, pois somente poderá impedir o acolhimento do pedido caso o casal tenha comportamento desajustado; jamais por sua homossexualidade.

Inúmeras decisões já deferiram ao homossexual solteiro a adoção de crianças, entretanto essa criança na realidade, vice com o casal e não somente com aquele que a adotou. Parece que os aplicadores do Direito vedaram seus olhos para essa realidade social e não conseguem enxergar que tal omissão afeta diretamente o futuro dessas crianças, visto que suas garantias se limitam ao vinculo com o adotante.

Muito se questiona sobre a possível discriminação que uma criança adotada por um homossexual possa sofrer ao longo de sua vida. Certamente isso é possível, pois estamos diante de uma sociedade basicamente preconceituosa.

O que não se pode admitir é que por existir uma possibilidade de serem discriminados no futuro, essas crianças sejam discriminadas hoje, ao passo que perdem suas esperanças de ter uma família que as ofereça carinho e amor.

É de fundamental importância que as uniões homoafetivas sejam reconhecidas como entidades familiares para que o pedido de adoção ao casal homoafetivo seja deferido.

Em 2006, ao julgar uma ADIn, o ministro do STF, Celso de Melo, afirmou que a união homossexual deve ser reconhecida como entidade familiar e não apenas como sociedade de fato.

Embora tenha extinguido o processo por razões de ordem técnica, teceu considerações sobre o que afirmou ser uma relevantíssima questão constitucional.

Varias são as decisões que já reconheceram a união estável entre homossexuais como entidade familiar sob a forma de união estável homoafetiva, reconhecendo direitos previdenciários e partinha de bens.

A partir do momento que os tribunais reconhecem tais uniões como entidades familiares, não há o que impeça que esse casal tenha seu pedido de adoção deferido.

A ausência de previsão legal não pode privar direitos. Sabemos que o Direito é posterior aos fatos sociais e assim deve-se adaptar a eles até que exista legislação que regulamente tais fatos.

 

Os casos de adoção por casais homoafetivos no Brasil.

O primeiro registro nesse sentido aconteceu no município de Bagé no Rio Grande do Sul – no qual foi concedida a um casal de mulheres a adoção de dois menores. O processo foi finalizado no inicio de 2006 e apesar da apelação do ministério Público, o Tribunal de Justiça do rio Grande do Sul, negou provimento, por unanimidade, confirmando a decisão de 1º instancia.

Outra decisão inovadora e que teve reconhecimento nacional ocorreu na cidade de Catanduva, no interior de São Paulo – quando foi deferido o pedido de adoção de uma criança ao primeiro casal homoafetivo composto por homens. Nesse caso o Ministério Público não recorreu da decisão, confirmando que o posicionamento do judiciários vem mudando em relação a essa parcela da sociedade.

A certidão de nascimento da menina Theodora consta em anexo ao trabalho na pagina 114, comprovando que não há impedimentos para que na mesma conste o nome de dois pais.

Outras decisões nesse mesmo sentido já foram tomadas também pelo tribunal de justiça do Rio de Janeiro, ao passo que permitiu que um casal de mulheres ingressasse no judiciário pleiteando a adoção de uma criança em conjunto.

Nota-se que todas as decisões se basearam no princípio da igualdade e conseqüente não-discriminação e principalmente no principio da dignidade humana.

 

Legislação pertinente

Vários projetos foram apresentados, entretanto nenhum foi aprovado.

O último projeto de lei apresentando proteção às uniões homoafetivas é o projeto 2285/2007 elaborado pelo IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, que criou o Estatuto das famílias.

A proposta é inovadora porque pretende retirar o direito de família do código civil, criando uma lei totalmente autônoma. Outro ponto inovador e diretamente relacionado ao trabalho é o reconhecimento expresso das uniões entre duas pessoas de mesmo sexo como entidades familiares.

Entretanto já se pode considerar que exista legislação infraconstitucional que reconheça a igualdade das uniões independentemente de orientação sexual. A lei 11340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha, é um marco na legislação ao passo que visando proteger as relações domésticas, reconheceu que as relações pessoais a que a lei se destina, independem de orientação sexual. A referida lei reconheceu uma situação inegável, além de representar um avanço para romper com os preconceitos que permeiam o tema.

 

Conclusão

Acredita-se que aquele que se dispõe a adotar uma criança, não o faz senão por um ato de amor. Amor este, que será destinado a uma criança até então abandonada à própria sorte.

E que desde que preenchidos os requisitos legais e trazendo reais vantagens para o adotando não há o que impeça que os casais homoafetivos adotem conjuntamente.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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Sobre a autora: Eliete Auxiliadora Ferreira está cursando atualmente o 10º período de Direito na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, campus de Poços de Caldas/MG. E-mail: eliete.ferreira@hotmail.com