Status supra Constitucional das normas internacionais de direitos humanos

 

Lúcio Corrêa Cassilla

 

Em muito se discute o status das normas que versam sobre direitos humanos, determinadas pelos tratados internacionais que o Brasil é signatário. No que tange às normas internacionais que versam sobre direito tributário, independentemente de alguns entendimentos doutrinários, é pacífico que essas têm força supra legal, determinada pelo artigo 98 do Código Tributário Nacional. Porém, as normas internacionais que versam sobre direitos humanos, por não ter determinação legal expressamente clara, como no caso tributário, geram discussão jurídica intensa, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. A divergência é tão complexa que várias são as possibilidades indicadas para o status da norma em questão.

Por anos o STF entendeu as normas internacionais de direitos humanos com força legal. Porém, relacionar leis com tratados internacionais dentro de um mesmo prisma, torna a alteração (revogação, ab-rogação, derrogação e denúncia) confusa, já que os dois institutos têm maneiras diversas de mutabilidade dentro do ordenamento nacional. A lei posterior, não pode alterar as normas do tratado que só deixa de ter efeito após a ratificação pelo Brasil, caso seja denunciado.

Outro status das normas internacionais sobre direitos humanos é o constitucional. Entre os doutrinadores que defendem esta tese estão, Flavia Piovesan, Valério de Oliveira Mazzuoli, e Antonio Augusto Cançado Trindade. O texto originário da Constituição, no artigo 5º, § 2º, aceitava as normas internacionais que ampliassem o rol de direitos e garantias fundamentais, demonstrando que o rol não é taxativo para ampliar garantias, assim como preceitua o artigo 60, §4º, IV, da CF, mas essa compreensão também encontra grandes debates na doutrina e jurisprudência. Com o advento da Emenda Constitucional 45, de 2004, foram incluídos os últimos parágrafos do artigo 5º. O §3º determina que as normas aqui discutidas, para que assumam seu status junto á Constituição, deveriam ter quorum qualificado de EC, ou seja, 3/5 dos votos, das duas casas do Congresso, em dois turnos. Essa alteração constitucional prejudica o entendimento do status constitucional quanto algumas normas internacionais, a exemplo da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, que não recebeu esse quorum de qualificação.

Em teoria mais recente, vem o entendimento do atual presidente do STF, ministro Gilmar Mendes. O Douto entende que as citadas normas têm valor supra legal, já que a Constituição dá caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais.

Há quem defenda o status supra constitucional das normas internacionais sobre direitos humanos. O maior expoente nacional da corrente que entende as convenções e tratados que versam sobre direitos humanos como supra constitucionais é Celso de Albuquerque Mello. Baseado na tese de que é comum a todos os ordenamentos a proteção aos direitos e garantias que resguardam a personalidade humana e sua convivência política. Celso de A. Mello entende que nem mesmo as emendas constitucionais teriam poderes para revogar os tratados e convenções subscritas pelo Estado.

O grande responsável por essa divergência é sem dúvida a Convenção Americana de Direitos Humanos. Pactuado em San José da Costa Rica em 1969 e ratificado pelo Brasil em 1992, constitucionalmente acolhido pelo §2º do artigo 5º, acrescentou conceitos normativos ampliativos das garantias fundamentais. E nesse contexto, estabeleceu-se a Corte Interamericana de Direitos Humanos em 1979, na capital da Costa Rica, local onde foi ratificada pelo Brasil em 1998, reconhecendo sua supremacia na guarda da Convenção Americana de Direitos Humanos.

Pessoalmente, eu coaduno com a teoria de supra constitucionalidade. Na maioria dos países europeus os dispositivos constitucionais entendem que o país se submete às decisões do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, ou seja, as decisões desse órgão devem ser respeitadas por seus signatários, independentemente de adequação constitucional interna, já que o órgão é responsável pela interpretação e aplicação da Comissão Européia dos Direitos do Homem.

Não há como negar o sentido cogente das normas sobre direitos humanos advindas de tratados internacionais. Apesar de que apenas o entendimento que, o interesse de um microcosmo, não pode sobrepor ao do macrocosmo, seria suficiente para entender a supra constitucionalidade das normas em questão.

Infelizmente, no Brasil, não é comum na magistratura ou na advocacia como um todo, observar conceitos normativos internacionais, restringindo a atuação ao objetivismo jurídico brasileiro. Seguindo esse mesmo princípio, Hitler dizimou milhões de pessoas durante a II Guerra Mundial. Entretanto, a tendência mundial de respeito coletivo ao ser humano vai ganhando espaço para um mundo melhor.

 

 

Sobre o autor: Lúcio Cassilla é pedagogo pós-graduado em Ciências-Penais. Graduando em Direito pela PUC, com mobilidade na Universidade de Coimbra. cassilla@uol.com.br

 

Dano moral discriminado

 Lúcio Corrêa Cassilla

 

 

Primeiramente, vamos deixar claro que a moral é protegida pela Constituição Federal há 20 anos, como garantia fundamental. Vários outros institutos jurídicos a garantiam anteriormente a Carta Magna. Em nosso ordenamento jurídico, proteção à moral, ao sentimento do indivíduo está garantida desde 1521 pelas Ordenações Manuelinas. A moral é direito de cada indivíduo. Apresenta características próprias em cada ser humano. Dessa forma, não pode ser mensurada como as coisas materiais. Impossível exigir que alguém quantifique o dano sofrido em sua moral. A simples ofensa à moral, transgredindo direito fundamental, justificaria a indenização. Nem mesmo se revivêssemos Freud, Lacan ou Carl Jung para analisar caso-a-caso, esses sábios da mente humana sequer atrever-se-iam determinar o valor financeiro de um dano moral. Essa tarefa quase impossível é, por força de lei e necessidade social, um múnus jurisprudencial. Ao juiz cabe essa cruz, essa maldição.

Muitos direitos hoje protegidos com eficácia – e quando se fala de história, a questão do “pouco” pode ser mais abrangente – eram amplamente ignorados, ou seja, desrespeitados. A “poucos” anos atrás, os homens podiam ser escravizados no Brasil. Os alemães dizimaram milhões de pessoas por questões étnicas. A “pouco” tempo atrás a igualdade não era um princípio que alcançava às mulheres. E tantos outros exemplos que hoje fazem parte do nosso passado.

O atual Código Civil reafirma a proteção à moral, assim como o Código de Defesa do Consumidor, importante instrumento na garantia da moral como direito, dando o devido valor ao princípio da vulnerabilidade do consumidor em relação ao fornecedor. A moral do fornecedor é tutelada, protegida pelo Estado. Como já dito, não há necessidade em se provar o dano, a simples ofensa à moral garante indenização nos preceitos constitucionais e legais. A proteção a moral é um avanço da modernidade jurídica mundial. Esqueçam as barbaridades dos tribunais americanos. Abaixo “Hollywood”. Estamos no mundo do civil law. Porém, não se valoram os pedidos de dano moral, como o judiciário não deve minorá-los como tem feito. Só a presença do consumidor junto ao PROCOM, órgão sério, altamente competente na solução dos problemas de natureza consumista, na intenção de garantir um direito seu e esse, por intransigência do fornecedor, não ser respeitado, merece indenização por dano moral. No mínimo em respeito à boa-fé do consumidor que foi ferida. E, repito, não se mede o tamanho da ferida. Justifica-se o ressarcimento moral simplesmente pelo seu direito transgredido.

A dificuldade está em determinar o quanto, o valor das indenizações morais. Deve observar-se uma série de qualidades financeiras e sociais do ofendido. Não quer dizer que a moral dos ricos e famosos seja mais cara que a das pessoas comuns. Por exemplo, dentro das mesmas características do dano moral, ressarcir com R$10.000,00 uma pessoa que ganha R$500,00, seria o mesmo que ressarcir essa pessoa com R$100.000,00, caso essa ganhasse R$5.000,00 de salário. Questão simples de proporcionalidade social. Desigualdade aos desiguais, na medida da sua desigualdade. Só estou repetindo o que foi dito por Aristóteles a milhares de anos atrás.

Além do ofendido, devem ser observadas as características do ofensor à moral. A decisão judicial quanto ao valor da indenização, não pode levar o ofensor à “bancarrota”, mas não pode ser insignificante ao ponto de não coagir o ofensor contra a reincidência.

Infelizmente, em analise não muito complexa da jurisprudência hodierna, nota-se que a principal preocupação dos magistrados na hora de determinar a indenização está na certeza de não gerar enriquecimento sem causa ao ofendido. As indenizações tem se padronizado em valores baixos. Quase tabelados que nem de perto respeitam as características do ofendido e principalmente do ofensor. Não se pode falar em enriquecimento sem causa devido a ressarcimentos de valor socialmente elevado. Os indivíduos não querem ter sua moral abalada para receberem dinheiro nas lides e mesmo que o quisessem, essa situação dependeria de um ofensor que transgredisse algum direito de sua personalidade. Condenar um banco a pagar cinco ou seis mil reais por transgredir moralmente o direito de um cliente é conivência com a reincidência. Para uma empresa desse pote, sai mais barato manter o sistema falho e pagar a conta na justiça.

A pobreza de alguns pensadores do Direito criou a expressão “industria do dano moral” e generalizou seu conceito. A “industria do dano moral” só é alimentada pelos que levam à apreciação do Judiciário casos onde o direito a personalidade não foi realmente ferido, na intenção de locupletarem algum lucro, ou baseados em simples aborrecimento do cotidiano. Não se pode generalizar através dos maus exemplos, muito menos o judiciário. Dessa forma, novamente desrespeita-se a boa-fé dos ofendidos. Na difícil arte de julgar, pode-se usar de empatia, pensando assim: Que quantia financeira seria suficiente para que alguém aviltasse algum dos meus direitos fundamentais? Ser negativado indevidamente e ter o cartão de crédito rejeitado ao pagar a conta do restaurante após uma comemoração com a família, sem ter um centavo em espécie no bolso; após horas fazendo compras de mês no mercado, ter o cheque negado indevidamente na frente de todos na fila; perder um filho pela displicente manutenção de um brinquedo em um parque de diversões que apresente um defeito fatal; ser revistado na saída de uma loja por acreditarem indevidamente que você subtraiu algo; ou mesmo uma simples barata que tenha sido cozida na refeição de um restaurante sofisticado e você encontre apenas metade dela no seu prato. É senhor juiz, esses e muitos outros exemplos podem ser dados na vida das pessoas de bem. Se os direitos a personalidade não fossem transgredidos, não haveria reclamações por danos morais. Penalizem de maneira proporcional os ofensores, que certamente haverá menos ofendidos no futuro.

 

Sobre o autor: Lúcio Cassilla é pedagogo pós-graduado em Ciências-Penais. Graduando em Direito pela PUC, com mobilidade na Universidade de Coimbra. cassilla@uol.com.br

 

 

Prisão do Devedor de Alimentos

 

 A obrigação de alimentar pode gerar entendimentos preconceituosos e até mesmo injustos.

          

 Lúcio Corrêa Cassilla

 

Alimento, no entendimento jurídico, tem abrangência muito maior do que apenas comida. Inclui tudo que se entende por necessário para a manutenção de um indivíduo como vestuário, saúde, habitação, educação, lazer etc.

 

Por sua vez, a prisão, instituto opressivo do Direito Penal, é de tamanha intensidade, que só se aplica a quem fere bens jurídicos dos mais relevantes, dentro de uma disciplina do Direito já considerada de intervenção mínima, o Direito Penal. A prisão civil por alimentos não serve para punir e sim coagir o devedor a quitar sua dívida, tanto que o cumprimento da prisão não isenta o devedor do pagamento da dívida.

 

Nossa Constituição Federal de 1988 autoriza expressamente, como restrição aos direitos e garantias fundamentais, a prisão civil em casos específicos. Porém, deve-se interpretar de forma adequada a Constituição quanto à possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos. A maneira como é feita hoje desrespeita uma série de princípios jurídicos, morais, sociais e humanos impostos ao destinatário desta coerção. A Constituição autoriza, mas não exige a prisão.

 

Falácia social

 

A obrigação de alimentar, da maneira apresentada, constrói, na sociedade, uma série de entendimentos dogmáticos, preconceituosos e falaciosos. Em sociedades como a nossa, os ascendentes alimentam os descendentes e vice-versa, respeitadas as possibilidades e necessidades de cada envolvido.

 

A obrigação moral de alimentar, quando determinada e quantificada pelo juiz, institui a obrigação judicial. Só então sua inadimplência é passiva de prisão. Neste momento, abre-se um portal para a má-interpretação, para o autoritarismo que garante valores materiais em detrimento de valores morais, sociais, psicológicos, familiares e outros que ferem a dignidade da pessoa humana. A exemplo disso, estão casos de credores que executam o devedor, mesmo sem precisarem dos alimentos, apenas por vingança ou desafeto por qualquer outro motivo; há também casos como a decisão de um juiz de São Paulo em manter o devedor preso, já que dos quase R$ 4.000,00 que este pagou da dívida, ficaram faltando R$ 0,72 (setenta e dois centavos). 

 

Sustento na miséria

 

As mazelas de uma economia sofrível agridem o cidadão, seja por má distribuição de renda, seja por uma globalização desajustada. Essas condições são responsáveis por um número sem fim de cidadãos à margem da sociedade, mas que mantêm sua formação familiar de forma heróica. Há um número incontável de famílias que sobrevivem em situação de miséria.

 

Chefes de família são expostos a todo tipo de privação, vítimas da má administração de recursos brasileiros. Entretanto, não é razoável mandar para a cadeia cidadãos que não conseguem alimentar, educar, dar saúde, lazer e tantas outras necessidades a seus filhos por serem ou estarem pobres. Em alguns casos, a melhor opção para conseguir alimentação é estar na cadeia sob tutela do Estado.

 

 

Ciência humana

 

A doutrina e a jurisprudência pouco têm se manifestado nesse campo. As normas que determinam prisão civil para o devedor de alimentos são aplicadas de maneira mecanicista, irracional, em desacordo com situações fáticas e humanas. Os dogmas legais devem ser discutidos com certa periodicidade, já que o Direito não é uma ciência exata como a matemática.

 

Na Comarca de Poços de Caldas, através de parecer do promotor responsável pela área de família e aceitação do juiz, tem-se determinado uma nova modalidade de audiência, a “audiência de justificativa”. Com fundamento em uma interpretação extensiva do Código de Processo Civil, os devedores têm a oportunidade de apresentar suas justificativas ou compor suas dívidas com o credor em audiência com teor conciliatório. O procedimento inovador tem-se apresentado ótima ferramenta na contenção de litígios e solução pacífica das execuções, evitando a pena de prisão ao devedor de maneira indiscriminada.

 

Os credores sensatos não querem ver os devedores presos, mas querem seus créditos quitados. Outras coações podem ser impostas aos devedores de alimentos ao invés da privação de sua liberdade. Que outros operadores do Direito tenham o mesmo bom senso, afinal, o Direito existe em função da sociedade e não a sociedade em função do Direito.

 

 

FERRAMENTA DE COAÇÃO

 

Prisão é um instituto severo que não pode ser usado como coação civil. Nem mesmo a moderna doutrina do Direito Penal considera prisão um instrumento de punição, mas de recuperação. Quando muito, prisão tem teor protetivo à sociedade, afastando temporariamente o indivíduo desajustado do convívio social.

A jurisprudência e a doutrina têm caminhado quanto à impossibilidade de prisão civil para depositário infiel, porém, quando determinada ao devedor de alimentos, são realmente cegas, já que acredita-se que a possibilidade de qualquer prisão civil tende-se a extinguir.

 

 

FILHOS NÃO-ALIMENTADOS

 

Quantos brasileiros deveriam estar na cadeia por não suprir suas obrigações alimentares?  Isso não ocorre pela exigência de um pré-requisito na aplicação da prisão civil do devedor de alimentos: o título judicial determinando obrigação legal. Os que têm direito legal a alimentos não teriam a mesma necessidade daqueles que tem direito moral aos alimentos? Certamente, porém, outro pré-requisito é necessário para a imposição de prisão civil do devedor de alimentos, especialmente no caso de obrigação entre genitor e prole: a separação, o divórcio, a ausência de união estável geram o pedido de obrigação alimentar.

 

O indivíduo que vive em comunhão familiar pode não alimentar os filhos ou cônjuge, seja por dificuldades financeiras ou por motivos diversos. A desunião é fator fático necessário para requisição da obrigação alimentar. A Lei 6515/77(Lei do Divórcio) tem seção específica determinando fixação de alimentos.  Nesse diapasão, é preciso que o técnico do Direito e o aplicador desse, intensifiquem sua atenção para evitar que motivos alheios à obrigação alimentar gerem injustiças.

 

 

Sobre o autor: Lúcio Cassilla é pedagogo pós-graduado em Ciências-Penais. Graduando em Direito pela PUC, com mobilidade na Universidade de Coimbra. cassilla@uol.com.br