Dosimetria penal e a aplicação prática do conceito de tentativa

Como dosar a pena base e como reduzir a pena em crimes tentados seguindo o principio da proporcionalidade e razoabilidade.

 

Diogo de Freitas

 

            As regras para a dosimetria penal vêm estipuladas nos artigos 59 e seguintes do CPB. Transcrito em sua íntegra a seguir:

 

        Art. 59: O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

        I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;

        II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;        III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

        IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

 

A doutrina por sua vez explica o artigo, todavia não demonstra como se faz a dosagem da pena, e não faz menção à aplicação prática destes conceitos.

            Nota-se que dosar a pena de forma correta é individualizá-la e não aplicar pena igual para todos que cometam delitos idênticos, ou que ajam em concurso de pessoas. 

            Frisa-se que o intuito do legislador foi este, tanto é verdade que quando nos socorremos à parte geral do CPB, notamos que as circunstâncias subjetivas não se comunicam, salvo quando elementares do tipo (art. 30 CP). Assim sendo, tudo que está ao redor do crime e não seja circunstância subjetiva elementar do tipo influirá para aumentar ou diminuir a pena, portanto uma circunstância em crime cuja execução se deu mediante concurso de pessoas e não seja circunstância subjetiva elementar do tipo, poderá influir para aumentar a pena de um co-autor, mas não a do outro.

            Outra situação que sempre nos deparamos no Código Penal, é a da tentativa, causa geral de diminuição de pena, ou seja, se o crime é tentado a pena poderá ser diminuída de 1 a 2/3. Mas aí perguntamos: como o Magistrado aplica tal diminuição? Se há uma margem de aplicação de 1 a 2/3 como saber se devemos utiliza-la ao seu máximo ou reduzi-la ao menor valor?

            Para responder essas perguntas e entender o que o legislador quis, façamos a dosimetria da pena de um delito de roubo próprio cuja consumação não ocorreu por circunstâncias alheias à vontade do agente.

            Primeiramente, deve se fixar a pena base e, para isso, ficaremos atento ao artigo 5° XLVI da Constituição Federal citado abaixo, analisado conjuntamente com as disposições acima transcritas do artigo 59 do CP:

 

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

 

            Para traçar-se a pena base, deve se levar em conta a culpabilidade, os antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do crime, bem como o comportamento da vítima, veja:

• 1. Na culpabilidade, verifica-se se o agente era imputável e se tinha conhecimento da ilicitude dos fatos, pois caso contrário poderá ser isento de pena ou ter a pena diminuída.
• 2. Nos antecedentes, verifica-se se o réu tem bons ou maus antecedentes, lembrando que, sendo o réu reincidente, não será circunstância a ser analisada nessa fase e, sim nas agravantes genéricas, bem como no regime de cumprimento de pena a ser estabelecido. Necessário observar que maus antecedentes é a sentença penal condenatório que não transitou em julgado, pois caso contrário será ou poderá ser reincidência.
• 3. Na conduta social, veremos se foram arroladas testemunhas, que referendaram a conduta do réu.
• 4. Na personalidade verificaremos se este é agressivo, ou se a personalidade é voltada ao crime, ficando atento que a personalidade voltada para o crime e os maus antecedentes não podem influir concomitantemente como causas de aumento de pena, pois senão teremos o bis in idem.
• 5. Os motivos, quase sempre são os inerentes ao tipo, ou seja, no caso de roubo, só pode ser a cobiça e a ganância pelo patrimônio alheio, sem esforço laboral honesto.
• 6. Nas circunstâncias veremos se há qualquer outra que não seja agravante ou atenuante a ser analisada no caso em tela.
• 7. Nas conseqüências veremos se o delito trouxe conseqüências maiores, como, por exemplo, o objeto do roubo não ter sido recuperado pela vítima.
• 8. E por último se a vítima contribui para o delito, exemplo, em um furto de um veículo a qual a vítima deixou ele aberto.

 

Nota-se que são oito circunstâncias que influenciarão na dosagem da pena base. Desta forma pode haver circunstâncias que serão positivas para o agente (bons antecedentes), que serão negativas para o agente (maus antecedentes) e que nada influenciarão (ser imputável).

Portanto, em um caso que o agente tenha três circunstâncias negativas, uma positiva, e quatro que nada influenciarão, compensará uma negativa com uma positiva, desta forma restarão duas negativas.

No caso em tela falamos em um delito de roubo próprio, cuja pena mínima é de 4 (quatro) anos e a máxima de 10 (dez anos) além da multa que é cumulativa. Para saber o quanto as circunstâncias negativas influenciarão na contagem da pena, subtraímos a pena máxima pela mínima, a qual obteremos o resultado de 6 anos. O resultado transforma em meses, ou seja, 72 meses. Assim sendo, dividiremos este número pelo das circunstâncias, com uma ressalva, se a vítima contribui para a prática do crime dividimos por 8, caso contrário por 7, suponhamos que a vítima tenha contribuído, logo dividiremos por 8 e obteremos o resultado de 9 meses que será o valor a ser aumentado por circunstância negativa, como são duas fixa-se a pena base em 5 anos e 6 meses de reclusão. Quanto a dias multa aumentamos proporcionalmente, ou seja, se o mínimo é 10 majoramos para 30 dias multa.

Já quanto a tentativa, causa geral de diminuição de pena, o legislador estipulou no artigo 14 do CPB que em tentativa a pena será diminuída de 1 a 2 terços.  No caso do roubo próprio, para sabermos se a pena será diminuída em 1 ou 2 terços, veremos o iter criminis, ou seja, o caminho do crime pelo o agente. Suponhamos que o agente ao tentar subtrair a coisa alheia móvel, sequer teve a posse do bem, logo, a pena deve ser diminuída em 1/3. Se, todavia, teve a posse só que não tranqüila, visto que logo em seguida veio a ser preso em flagrante, a pena será maior do que aquele que não teve posse, pois, caso contrário, teríamos uma desproporcionalidade na aplicação da pena. Assim sendo, para saber se na tentativa a pena deve ser diminuída no máximo ou no mínimo, deve observar-se que quando mais próximo chegou o agente da consumação maior será sua pena.

Isso é dosar a pena de forma proporcional e razoável.

Por derradeiro, deve se dizer que a tentativa é causa geral de diminuição de pena, logo deve ser analisada na terceira fase da dosimetria penal. 

 

 

Sobre o autor: Diogo de Freitas está cursando atualmente o 10º período de Direito na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, campus de Poços de Caldas/MG.

Aborto de Anencéfalo

 Lúcio Corrêa Cassilla

No Brasil, o Código Penal define e penaliza o aborto como crime contra a vida. E para confirmar que toda regra tem sua exceção, essa encontra a sua elencada no artigo 128 do mesmo instituto. Essa exceção alcança os casos de estupro e os casos em que o aborto é o único caminho para salvaguardar a vida da mãe. Porém, as necessidades sociais são mutantes e o legislador nunca será tão criativo quanto à realidade. Diariamente são levados às decisões do judiciário pedidos de aborto por motivos diversos aos expressamente permitidos pela legislação. Atualmente, discussão considerável tomou conta do judiciário, alcançando o STF, que está em processo de audiência pública sobre a legalização do abordo por feto anencéfalo (sem cérebro). Discute-se aqui o início da vida e a própria vida dos fetos. Já que a morte cerebral é aceita como fim da vida, alguém que não tenha cérebro não teria a vida. Além disso, entre montes de argumentos religiosos e científicos, tudo se baseia na dignidade da pessoa humana, seja do feto ou da gestante que terá o fardo de carregar em seu ventre por todo o período da gestação um ser sem expectativas de vida.

A norma permissiva sobre aborto é determina por norma instituída pelo Poder que tem essa competência, ou seja, Legislativo. Aparentemente, em minha opinião e na opinião de pensadores como Ives Gandra, o STF não teria competência para expandir, ampliar o rol taxativo da norma permissiva do artigo 128 do Código Penal, discriminando o aborto no caso de feto anencéfalo. Certamente que é uma situação que abala o psicológico da mais equilibrada gestante. Carregar no ventre o fruto de uma relação amorosa, o sonho de ter uma criança saudável como filho, alguém que vai interagir, crescer, ser parte integrante do resto de sua vida é o desejo de praticamente todos os casais. Porém, se o fruto dessa relação for algo que não prosperará mesmo a mulher sofrendo as dificuldades de uma gravidez e as dores do parto, seria desumano obrigar qualquer mulher a esse martírio. Os mártires não são criados, nascem aguardando o momento para se revelarem e salvar a comunidade, a sociedade que coexistem.

Distante de qualquer raciocínio religioso que justifique a proibição ao aborto, inclusive nos casos de anencefalia, realmente, permitir que a gestante aborte o feto anencéfalo seria razoável, principalmente na proteção de sua dignidade quanto pessoa humana. Entretanto, essa interrupção da gravidez pode coibir a ciência em descobrir a possível cura para o problema em questão. Em 1967 foi realizado o primeiro transplante de coração, sendo que o receptor sobreviveu por apenas 18 dias. Provavelmente, 10 ou 15 anos antes disso, quem falasse em substituir um coração por outro certamente seria tratado como louco. Os doutores da medicina que me perdoem, mas o que impede de a ciência descobrir a possibilidade de transplante de cérebro num futuro mesmo que distante?

Ficções científicas à parte, o feto anencéfalo não tem o cérebro, mas ter coração, córneas, rins, fígado e tudo necessário para que outras crianças tenham uma vida saudável, ou pelo menos expectativa de uma vida. A dignidade da pessoa da gestante deve prevalecer, mesmo que em detrimento da do feto, das várias crianças que podem ser salvas com os órgãos desse feto, ou de toda uma sociedade que pode receber os benefícios do avanço da medicina?

O princípio da dignidade da pessoa humana é individual e não individualista. Pertence a todos de maneira pessoal e não a uma específica pessoa. O exercício de raciocínio é simples, seu filho anencéfalo, que não irá sobreviver, que você terá que carregar em seu ventre por 9 meses para vê-lo e este provavelmente morrerá minutos depois, vai dar visão a outra criança, sobrevida àquela que precisa de um coração, àquela que precisa de um fígado, a outras duas que precisam de rim e a 5º que precisa de pulmão. Dar visão a uma criança e salvar a vida de outras 5 não dignificaria qualquer pessoa? Haveria maior dignidade possível para alguém?

Autorizar o aborto de anencéfalo respeitaria a dignidade de algumas gestantes, mas acabaria com as esperanças de muitas mães e pais que esperam em uma fila por um órgão saudável para que eles tenham dignidade e seus filhos tenham vida.

 

Sobre o autor: Lúcio Cassilla é pedagogo pós-graduado em Ciências-Penais. Graduando em Direito pela PUC, com mobilidade na Universidade de Coimbra. cassilla@uol.com.br