Dosimetria penal e a aplicação prática do conceito de tentativa

Como dosar a pena base e como reduzir a pena em crimes tentados seguindo o principio da proporcionalidade e razoabilidade.

 

Diogo de Freitas

 

            As regras para a dosimetria penal vêm estipuladas nos artigos 59 e seguintes do CPB. Transcrito em sua íntegra a seguir:

 

        Art. 59: O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

        I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;

        II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;        III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

        IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

 

A doutrina por sua vez explica o artigo, todavia não demonstra como se faz a dosagem da pena, e não faz menção à aplicação prática destes conceitos.

            Nota-se que dosar a pena de forma correta é individualizá-la e não aplicar pena igual para todos que cometam delitos idênticos, ou que ajam em concurso de pessoas. 

            Frisa-se que o intuito do legislador foi este, tanto é verdade que quando nos socorremos à parte geral do CPB, notamos que as circunstâncias subjetivas não se comunicam, salvo quando elementares do tipo (art. 30 CP). Assim sendo, tudo que está ao redor do crime e não seja circunstância subjetiva elementar do tipo influirá para aumentar ou diminuir a pena, portanto uma circunstância em crime cuja execução se deu mediante concurso de pessoas e não seja circunstância subjetiva elementar do tipo, poderá influir para aumentar a pena de um co-autor, mas não a do outro.

            Outra situação que sempre nos deparamos no Código Penal, é a da tentativa, causa geral de diminuição de pena, ou seja, se o crime é tentado a pena poderá ser diminuída de 1 a 2/3. Mas aí perguntamos: como o Magistrado aplica tal diminuição? Se há uma margem de aplicação de 1 a 2/3 como saber se devemos utiliza-la ao seu máximo ou reduzi-la ao menor valor?

            Para responder essas perguntas e entender o que o legislador quis, façamos a dosimetria da pena de um delito de roubo próprio cuja consumação não ocorreu por circunstâncias alheias à vontade do agente.

            Primeiramente, deve se fixar a pena base e, para isso, ficaremos atento ao artigo 5° XLVI da Constituição Federal citado abaixo, analisado conjuntamente com as disposições acima transcritas do artigo 59 do CP:

 

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

 

            Para traçar-se a pena base, deve se levar em conta a culpabilidade, os antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do crime, bem como o comportamento da vítima, veja:

• 1. Na culpabilidade, verifica-se se o agente era imputável e se tinha conhecimento da ilicitude dos fatos, pois caso contrário poderá ser isento de pena ou ter a pena diminuída.
• 2. Nos antecedentes, verifica-se se o réu tem bons ou maus antecedentes, lembrando que, sendo o réu reincidente, não será circunstância a ser analisada nessa fase e, sim nas agravantes genéricas, bem como no regime de cumprimento de pena a ser estabelecido. Necessário observar que maus antecedentes é a sentença penal condenatório que não transitou em julgado, pois caso contrário será ou poderá ser reincidência.
• 3. Na conduta social, veremos se foram arroladas testemunhas, que referendaram a conduta do réu.
• 4. Na personalidade verificaremos se este é agressivo, ou se a personalidade é voltada ao crime, ficando atento que a personalidade voltada para o crime e os maus antecedentes não podem influir concomitantemente como causas de aumento de pena, pois senão teremos o bis in idem.
• 5. Os motivos, quase sempre são os inerentes ao tipo, ou seja, no caso de roubo, só pode ser a cobiça e a ganância pelo patrimônio alheio, sem esforço laboral honesto.
• 6. Nas circunstâncias veremos se há qualquer outra que não seja agravante ou atenuante a ser analisada no caso em tela.
• 7. Nas conseqüências veremos se o delito trouxe conseqüências maiores, como, por exemplo, o objeto do roubo não ter sido recuperado pela vítima.
• 8. E por último se a vítima contribui para o delito, exemplo, em um furto de um veículo a qual a vítima deixou ele aberto.

 

Nota-se que são oito circunstâncias que influenciarão na dosagem da pena base. Desta forma pode haver circunstâncias que serão positivas para o agente (bons antecedentes), que serão negativas para o agente (maus antecedentes) e que nada influenciarão (ser imputável).

Portanto, em um caso que o agente tenha três circunstâncias negativas, uma positiva, e quatro que nada influenciarão, compensará uma negativa com uma positiva, desta forma restarão duas negativas.

No caso em tela falamos em um delito de roubo próprio, cuja pena mínima é de 4 (quatro) anos e a máxima de 10 (dez anos) além da multa que é cumulativa. Para saber o quanto as circunstâncias negativas influenciarão na contagem da pena, subtraímos a pena máxima pela mínima, a qual obteremos o resultado de 6 anos. O resultado transforma em meses, ou seja, 72 meses. Assim sendo, dividiremos este número pelo das circunstâncias, com uma ressalva, se a vítima contribui para a prática do crime dividimos por 8, caso contrário por 7, suponhamos que a vítima tenha contribuído, logo dividiremos por 8 e obteremos o resultado de 9 meses que será o valor a ser aumentado por circunstância negativa, como são duas fixa-se a pena base em 5 anos e 6 meses de reclusão. Quanto a dias multa aumentamos proporcionalmente, ou seja, se o mínimo é 10 majoramos para 30 dias multa.

Já quanto a tentativa, causa geral de diminuição de pena, o legislador estipulou no artigo 14 do CPB que em tentativa a pena será diminuída de 1 a 2 terços.  No caso do roubo próprio, para sabermos se a pena será diminuída em 1 ou 2 terços, veremos o iter criminis, ou seja, o caminho do crime pelo o agente. Suponhamos que o agente ao tentar subtrair a coisa alheia móvel, sequer teve a posse do bem, logo, a pena deve ser diminuída em 1/3. Se, todavia, teve a posse só que não tranqüila, visto que logo em seguida veio a ser preso em flagrante, a pena será maior do que aquele que não teve posse, pois, caso contrário, teríamos uma desproporcionalidade na aplicação da pena. Assim sendo, para saber se na tentativa a pena deve ser diminuída no máximo ou no mínimo, deve observar-se que quando mais próximo chegou o agente da consumação maior será sua pena.

Isso é dosar a pena de forma proporcional e razoável.

Por derradeiro, deve se dizer que a tentativa é causa geral de diminuição de pena, logo deve ser analisada na terceira fase da dosimetria penal. 

 

 

Sobre o autor: Diogo de Freitas está cursando atualmente o 10º período de Direito na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, campus de Poços de Caldas/MG.