Controle interno da Administração Pública

Danilo Pimentel Paraizo Rodrigues

 

Controle interno ou controle administrativo é o exercido pela Administração Pública em relação a seus próprios atos. Ao contrário do controle judicial que segue a inércia do Poder Judiciário, pode ser exercido de ofício e também mediante provocação. Conforme definição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

 

Controle administrativo é o poder de fiscalização e correção que a Administração Pública (em sentido amplo) exerce sobre sua própria atuação, sob os aspectos de legalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação.[1]

 

O controle interno é exercido pelas entidades da Administração Pública como um todo, sejam integrantes da Administração Pública Direta ou da Administração Pública Indireta.

O controle interno é mais amplo que o controle judicial. Enquanto o controle judicial se limita a questão da legalidade, o controle administrativo analisa a legalidade e pode ainda adentrar ao mérito administrativo. Tal posicionamento é confirmado pela Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal

 

SÚMULA 473

A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.[2]

 

O controle interno é derivado do poder de autotutela da Administração Pública sobre seus atos e seus servidores. Esse controle é exercido normalmente pelo poder hierárquico, que por sua vez se divide em controle hierárquico próprio e impróprio. O controle hierárquico próprio é exercido por um órgão hierarquicamente superior que controla e fiscaliza um órgão de hierarquia inferior, e o controle hierárquico impróprio é aquele que é exercido com auxílio de órgãos específicos de controle, mas que integrantes da Administração Pública, vez que o controle hierárquico é espécie de controle interno, sendo exercido então somente por órgãos do Poder Executivo.

O controle interno ou administrativo se manifesta de três formas diferentes denominadas pela doutrina como meios quais sejam: fiscalização hierárquica, supervisão ministerial e recursos administrativos.

A fiscalização hierárquica é a manifestação do controle hierárquico próprio. É o controle exercido por órgãos superiores sobre órgãos inferiores da mesma Administração. Conforme salienta Hely Lopes Meirelles:

 

A fiscalização hierárquica é exercida pelos órgãos superiores sobre os inferiores da mesma da mesma Administração, visando ordenar, coordenar, orientar e corrigir suas atividades e agentes. É inerente ao poder hierárquico, em que se baseia a organização administrativa, e, por isso mesmo, há de estar presente em todos os órgãos do Executivo.[3]

 

O órgão superior analisa a forma de elaboração de atos administrativos, todos os aspectos pertinentes a legalidade, além de avaliar o mérito administrativo. Analisa a observância a regulamentos próprios como estatutos ou regimentos internos da entidade, com uma maior precisão por ser integrante do mesmo sistema de regulação.

A supervisão ministerial é um meio de controle administrativo exercidos sobre as entidades integrantes da Administração Pública indireta em relação ao ministério a que estejam vinculadas. Insta salientar que esta vinculação não reflete subordinação hierárquica, dada a autonomia e independência das entidades da Administração Pública indireta. Trata-se de controle finalístico, controle quanto ao objetivo das atividades desenvolvidas, por parte da Administração que instituiu o ente da Administração Pública indireta.

Recursos administrativos devem ser entendidos em seu sentido amplo como todo e qualquer meio hábil para propiciar o reexame de ato ou decisão administrativa pela própria administração.

Estão diretamente ligados ao direito de petição, que por sua vez são assegurados pela descrição do artigo 5º, incisos XXXIV e LV da Constituição da República, abaixo transcritos:

 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 

(…)

  XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

        a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

        b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

(…)

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

(…)

 

Os recursos administrativos são os meios hábeis de se viabilizar o direito de petição.

Assim como no processo judicial, todos os recursos administrativos são recebidos nos efeitos devolutivo e suspensivo. Devolutivo, pois a matéria será reexaminada pela Administração Pública, e suspensivo, pois o ato questionado tem sua eficácia e validade suspensa até a decisão do recurso administrativo interposto.

São diversos os recursos administrativos admitidos na legislação, dentre os quais destacam-se representação, reclamação administrativa, recurso hierárquico, pedido de reconsideração e revisão do processo.

---

[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.  13 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2001, p 535.

[2] BRASIL, Disponível em http://www.stf.gov.br/portal/principal/principal.asp. Acesso em 28/04/2008

[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ed. São Paulo: Editora Malheiros,  p 670.

A ausência de advogado no Processo Administrativo gera nulidade?

Patrícia Fuck Haveroht – acadêmica de Direito – Unicuritiba

A Expressão Processo administrativo, na linguagem corrente, é utilizada em sentidos diferentes:

Num primeiro sentido, designa o conjunto de papéis e documentos organizados numa pasta e referente a dado ou assunto de interesse do funcionário ou da administração;

É ainda usada como sinônimo de processo disciplinar, pelo qual se apuram as infrações administrativas e se punem os infratores;

Em sentido mais amplo, designa o conjunto de coordenadas para a solução de uma controvérsia no âmbito administrativo;

Em sentido ainda mais amplo, de modo a abranger a série de atos preparatórios de uma decisão final da Administração.

Não se deve confundir processo com procedimento. O primeiro existe sempre como instrumento indispensável para o exercício da função administrativa; tudo o que a Administração Pública faz, fica documentado em um processo. O procedimento é o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prática de certos atos administrativos; equivale a forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo.

Nem sempre a lei estabelece procedimentos a serem observados necessariamente pela Administração, facultando a escolha da forma de atingir seus objetivos. Em regra, o procedimento é imposto com maior rigidez quando envolve não só o interesse público, mas também os direitos dos administrados, como ocorrem na licitação, nos concursos públicos e nos processos disciplinares.

No direito brasileiro, os meio de apuração de ilícitos administrativos são o processo administrativo disciplinar e os meio sumários, que compreendem a sindicância e a verdade sabida.

Tomando por base a Lei nº 8.112/90, estatuto do servidor público no âmbito federal, o art. 127 prevê as penalidades disciplinares que podem ser aplicadas aos servidores estatutários: advertência; suspensão; demissão; cassação de aposentadoria ou disponibilidade; destituição de cargo em comissão e destituição de função comissionada. O art. 130, § 2º, desta lei, ainda prevê a possibilidade da pena de suspensão ser convertida em multa, na base de 50% por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço. Cabe à autoridade competente decidir por essa conversão, quando houver conveniência para o serviço.

As fases do processo administrativo disciplinar de procedimento ordinário são, no sistema federal: a) instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão; b) inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório; c) julgamento (art. 151 da Lei nº 8.112/90).

A instauração do processo administrativo disciplinar tem início com a publicação da portaria que constituiu a comissão processante, composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente (art. 149 da Lei nº 8.112/90).

Na Lei nº 9.784, os princípios da ampla defesa e do contraditório estão mencionados no artigo 2º, entre os princípios a que se sujeita a Administração Pública.

O Princípio da ampla defesa é aplicável em qualquer processo que envolva situações de litígio ou o poder sancionatáriosancionador do Estado sobre as pessoas físicas e jurídicas. É o que decorre do artigo 5º, LV da Constituição e está também expresso no artigo 2º, parágrafo único, inciso X, da Lei nº 9.784, que impõe que nos processos administrativos, sejam assegurados os “direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos que possam resultar sanções e nas situações de litígio”.

O Princípio do contraditório, que é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega uma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-lhe oportunidade de resposta.

Foi com o intuito de garantir princípios constitucionais imprescindíveis, como a ampla defesa e o contraditório, que o STJ, reiterando o que já vinha sendo amplamente difundido entre a grande maioria dos tribunais do nosso país, aprovou no dia 14 de setembro de 2007, o enunciado nº 343 da súmula da jurisprudência predominante na Terceira Seção daquela Corte. A Súmula tem a seguinte redação: “é obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”.

Dos próprios julgados do STJ, se colhe que a súmula, inclui no âmbito de aplicação da obrigatoriedade de presença do advogado também a fase da sindicância, desde que dela possa resultar punição.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, em observância ao princípio da ampla defesa, é indispensável a presença de advogado ou de defensor dativo realizando a defesa de acusado em processo administrativo disciplinar, inclusive na fase instrutória.

A ausência de defesa técnica no processo administrativo disciplinar é causa de nulidade relativa, necessitando de demonstração do efetivo prejuízo sofrido pela defesa para, só então, justificar a anulação do processo.

A jurisprudência do STJ, ao exigir a presença de advogado como requisito de validade do processo disciplinar, formou-se à margem da lei nº 8.112/90, que em momento algum faz tal exigência. Fica claro que o entendimento do Superior Tribunal se encontra em norma constitucional, mais especificamente naquela que assegura aos acusados em geral “o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV).

A própria Constituição Federal prevê que o advogado é figura essencial à administração da justiça (art. 133). Porém, há que se atentar para o fato de que a ampla defesa não precisa ser exercida apenas por advogado.

Embora a súmula não ostente eficácia vinculante, não se ignora que, na prática, esta orientação jurisprudencial acabará sendo seguida pelos demais Órgãos do Poder Judiciário de Jurisdições inferiores.

Sua aprovação causou tumulto no âmbito jurídico e uma enorme sensação de insegurança jurídica, uma vez que a afirmação de que a falta de um advogado pode gerar a anulação de milhões de processos administrativos já encerrados e causar uma corrida maluca rumo ao judiciário no intuito de contestá-las.

A aplicação da Súmula deve ser feita com cautela, o que torna necessário que se estabelecem normas para a sua aplicação: como por exemplo, a partir de qual instante o preceito contido na Súmula STJ n° 343, estaria apto a ter eficácia. Quais seriam os parâmetros de contenção para a irradiação dos seus respectivos efeitos e por razões de coerência concedê-la eficácia ex nunc (desde agora). Evitando assim que todos os procedimento administrativos sejam considerados nulos e gerem irreparáveis prejuízos à estabilidade jurídica da administração pública.

Vale ressaltar que o termo Súmula advém do latin “summula”, sendo a Súmula, um extrato, um resumo das reiteradas decisões exaradas, não sendo estas as de 1º grau. A Súmula, explica o teor, ou o conteúdo integral de alguma coisa. Na verdade, súmula é o conjunto de decisões proferidas por um Tribunal. Assim, é o conjunto de, no mínimo, três acórdãos, que adotam uma mesma interpretação acerca de um determinado assunto. São usadas, no direito brasileiro, como forma de uniformizar o entendimento dos Tribunais, aumentando a segurança jurídica do sistema.

Com o intuito de finalizar a polêmica gerada pela Súmula do STJ no dia 7 de maio de 2008, o Supremo Tribunal Federal editou sua quinta Súmula Vinculante, em sentido diametralmente contrário à Súmula 343 do STJ (é obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar). A Súmula Vinculante 5 afirma: “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

O instituto da Súmula Vinculante, criado pela Emenda Constitucional (EC) 45/04, tem o intuito de pacificar a discussão de questões examinadas nas instâncias inferiores do Judiciário. Após sua aprovação – por no mínimo oito ministros, e a publicação no Diário de Justiça Eletrônico (DJe) – , a Súmula Vinculante permite que agentes públicos, tanto do Poder Judiciário quanto do Executivo, passem a adotar a jurisprudência fixada pelo STF.

Tal súmula vem sendo festejada por parte da comunidade jurídica por assegurar a manutenção de milhares de decisões proferidas em processos administrativos (aplicando sanções) trazendo, como afirmam, uma suposta “segurança jurídica”.

A OAB vem se manifestando contrariamente a referida súmula, alegando sua inconstitucionalidade, por violar os artigos 5º, inciso LV, e 133 da Constituição da República, que asseguram o direito de um defensor ao cidadão, que atue com competência na defesa dos seus direitos. Afirma que a defesa técnica e a participação de um advogado não é uma necessidade corporativa de uma instituição como a Ordem dos Advogados, mas sim uma garantia ao cidadão.

O Tribunal de Justiça do Paraná vem sistematicamente entendendo não ser obrigatória a intervenção de advogado em processos e procedimentos administrativos.

No Acórdão nº 14.109 da 3ª Câmara Civil do Egrário Tribunal de Justiça do Estado asseverou: “O Estatuto do Advogado (Lei 8906/94), em seu Art. 1º dispões que são atividades privativas da advocacia ‘a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais e ainda às atividades de consultoria, assessoria e direção jurídica’. Como se vê, o Estatuto é omisso quanto a obrigatoriedade de intervenção em processos administrativos.”

A este respeito, Rubens Approbato Machado, Presidente do Instituto dos Advogados de São Paulo reconheceu que: “exclui-se, assim, a obrigatoriedade do advogado na postulação perante a Administração Pública, em processos administrativos, especialmente nos chamados contenciosos tributários, desportivos e previdenciários” 1

Portanto, nada há que obrigue a representação do acusado por advogado no processo administrativo. Também não há disposição de lei que impeça a defesa por advogados. Por conta de tal fato, atualmente se verificam três possibilidades: o acusado formulando ele próprio sua defesa; o acusado sendo defendido por um defensor técnico e finalmente o acusado sendo defendido por um advogado. Referência Bibliográficas:

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 17 ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2004.

BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corrêa, Manual de Direito Administrativo. 1ª ed. Editora Fórum, 2005. CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Lei nº 8.112/90 Comentada Artigo por Artigo. Brasília: João Trindade Cavalcante Filho, 2007.

CUNHA, Irineu Ozires, Conselhos de Disciplina e Justificação. 1ª ed. Editora AVM, 2005.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17 ed. Editora Atlas. São Paulo, 2004.

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros, 2004.

MATTOS. Mauro Roberto Gomes de. Lei nº 8.112/90 Interpretada e Comentada. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2007.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 29 ed. Editora Malheiros; São Paulo, 2004.

http://www.marcusbittencourt.com.br/HYPERLINKhttp://www.marcusbittencourt.com.br

www.marcusbittencourt.com.br acessado em 08 de junho de 2008www.stf.gov.br acessado em 18 de maio de 2008

HYPERLINK “http://www.stj.govr/”HYPERLINK “http://www.stj.govr/”www.stj.gov.br acessado em 18 de maio de 2008Notas

1 A respeito: Inexigência de defensor inscrito na OAB nos procedimentos administrativos disciplinares, Rui Stoco; RT – 708 pp. 271-274

Controle jurisdicional da administração pública, possibilidade e limites.

Jilly Heli Taboga

Possibilidade

Em um Estado Democrático de Direito o controle Jurisdicional da Administração Pública é parte integrante de seu conceito básico de supremacia das leis. Contudo não basta a Administração estar sujeita às leis, também é imperativo um controle de seus atos por um órgão autônomo que possa agir com imparcialidade buscando a legalidade dos atos públicos.

Confirmando o exposto, apresenta Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Trata-se, é bem de ver, de exigência impostergável à idéia de Estado Democrático de Direito. Com efeito, de nada valeria proclamar-se o assujeitamento da Administração à Constituição e às leis, se não fosse possível, perante um órgão imparcial e independente, contrastar seus atos com as exigências delas decorrentes, obter-lhes a fulminação quando inválidos, e as reparações patrimoniais cabíveis.”

A Constituição Federal dispõe em seu artigo 5º, inciso XXXV, que lei, de nenhuma espécie, excluirá do Poder Judiciário apreciação de lesão ou ameaça a direito. Tal posicionamento deixa claro que mesmo os atos praticados pela Administração Pública devem ser apreciados pelo Poder Judiciário.

Deste modo a jurisdição é una, cabe ao Poder Judiciário apreciar todo ato atentatório a direito, independente do agente ativo ou passivo. Este controle jurisdicional é um dos freios e contrapesos existentes na atual divisão de poderes, visto que, caberá a um Poder distinto a fiscalização do cumprimento pelos outros dois poderes das leis.

No mesmo diapasão afirma Hely Lopes Meirelles:

“No nosso sistema de jurisdição judicial única, consagrado pelo preceito constitucional de que não se pode excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito, individual ou coletivo (art. 5o, XXXV), a Justiça ordinária tem a faculdade de julgar todo ato de administração praticado por agente de qualquer dos órgãos ou Poderes do Estado.”

Não bastante a positivação do direito a tutela jurisdicional, o legislador constituinte insculpiu esse regramento dentro das garantias fundamentais, tornando cláusula pétrea e permitindo sua utilização à todo cidadão. De fato, tal mecanismo de controle é evidentemente um direito fundamental de primeira geração, visto que, busca proteger o indivíduo de possíveis abusos do Poder Estatal.

 

Limites

Todo ato administrativo possui dois aspectos; a discricionariedade, na qual o agente analisando a finalidade pública deve escolher qual ação é a melhor a ser praticada, e a legalidade, na qual a forma, espécie e meio pela qual a ação administrativa foi efetuada. É pacífica a decisão que somente cabe apreciação judiciária no âmbito da legalidade do ato administrativo.

Contudo, cabe ressalvar, que inexiste ato absolutamente discricionário, a discricionariedade permitida aos agentes públicos, é revestidas de princípios legais que devem ser seguidos na escolha de qual instrumento, atitude ou posicionamento será utilizado pela administração, ou seja, nos atos discricionários o agente tem o dever de escolher dentre as possibilidades dadas pela lei, mas sempre se baseando nos princípios que regem a administração pública e não na mera conveniência, todo ato discricionário deve ter sua motivação expressa e fundamentada.

No mesmo sentido fundamenta Hely:

“Nem mesmo os atos discricionários refogem do controle judicial, porque, quanto à competência, constituem matéria de legalidade, tão sujeita ao confronto da Justiça como qualquer outro elemento do ato vinculado. (…) Daí porque o Judiciário terá que examinar o ato argüido de discricionário, primeiro, para verificar se realmente o é; segundo, para apurar se a discrição não desbordou para o arbítrio.”

Porém o Poder Judiciário é limitado ao apreciar os atos administrativos, este limite é encontrado no julgamento de mérito do ato discricionário. Não pode o controle judicial intervir em aspectos políticos e de auto-organização dos atos administrativos, pois é de exclusiva escolha da Administração optar por determinada ação por ser esta melhor a sua eficiência ou posicionamento ideológico-político, obviamente, respeitando os limites legais, estes, sim, passíveis de apreciação do judiciário.

Novamente aponta o doutrinador mestre Hely:

“O que o Judiciário não pode é ir além do exame de legalidade para emitir um juízo de mérito sobre os atos da Administração.”

Vale ressalvar que é passível de controle os aspectos morais dos atos administrativos. Retomando que a moralidade é um princípio legal a ser seguido pela administração pública em qualquer ato a ser praticado.

Tomando por fundamento que a Administração Pública só pode agir por determinação legal, ao contrário do particular que pode fazer qualquer coisa não vedada por lei, todo ato administrativo tem de ter motivação legal, o agente deve explicar as razões de estar agindo desta maneira dentro da sua discricionariedade e não de outra maneira, sempre fundamentando em princípios da administração pública. Se todo ato deve ser fundamentado em princípios legais, qualquer ato que não tenha fundamento legal ou cujo fundamento seja contrário aos princípios legais é passível de revisão judicial, pois todo o ato se tornaria ilegal.

Concluindo, o controle judicial dos atos administrativos públicos é completamente possível diante do nosso ordenamento cuja jurisdição é una e inafastável. Contudo tal apreciação tem seus limites ligados as legalidades dos atos, não apenas formal, mas também no que tange aos princípios administrativos, ou seja, pode o Judiciário apreciar atos discricionários no que tange a motivação dada pelo agente, pois esta motivação deve se basear em princípios legais.

Foro Privilegiado e Improbidade Administrativa

Jilly Helli Taboga

 

Com a lei 8.429 surge em nosso ordenamento jurídico a ação de improbidade administrativa, esta ação visa aplicar sanções aos agentes públicos e proteger o patrimônio Estatal. É através dela que o Ministério Público ou qualquer outra pessoa lesada pode buscar a reparação do dano e, no âmbito da responsabilidade civil,  a punição do agente que causou a lesão.

Contudo a lei de Improbidade Administrativa não diz nada a respeito da competência de tais ações, de modo que sua interpretação deve recorrer as regras gerais, ou seja, justiça estadual e federal dependendo dos entes participantes.

O principal impasse da competência em ações de improbidade,  está na área funcional, pois a Constituição da República estabelece uma série de foros privilegiados para determinados agentes públicos, segue abaixo tais disposições na integra:

“Art. 96. Compete privativamente:

III – aos Tribunais de Justiça julgar os juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.”

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:

b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente- Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República;

c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999)”

…

“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça

I – processar e julgar, originariamente:

a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais;”

…

“Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:

I – processar e julgar, originariamente:

a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;”

Além destes privilégios as constituições estaduais também colocam certos agentes públicos com foros diferenciados.

Contudo tais prerrogativas são estipuladas para o âmbito penal, não tratando em nenhum momento da competência civil, mas a corrente que parece estar se pacificando com um maior número de doutrinadores e jurisprudência é a de que as sanções aplicadas nas ações de improbidade são de tamanho prejuízo que o foro privilegiado do âmbito penal deve ser utilizado.

Essa problemática ainda não possui resposta unânime, porém me parece mais acertado, junto a jurisprudências isoladas, que a análise do foro privilegiado deve ser interpretada não como um privilégio do agente, o que feriria completamente o princípio da isonomia, mas como um privilégio da população, que, por garantir o julgamento de um determinado agente por um órgão judicial superior, está garantindo uma maior imparcialidade do órgão julgador e uma maior eficácia das sentenças. Seria incompatível, por exemplo, que um Ministro do STJ fosse julgado pelos próprios companheiros de trabalho em uma ação cuja proteção é dos bens jurídicos essenciais, tal qual a vida, logo o privilégio não é do agente, mas da população que busca um julgamento mais imparcial, no qual os membros julgadores não possam ser afetados pelo julgado.

A principal defesa da manutenção do foro privilegiado alega que a sanção de perda de mandato ou de perda de direitos políticos são muito severas para serem interpretadas somente enquanto sanções administrativas ou sanções civis. Realmente a perda de direitos políticos me parece extremamente do âmbito penal, sendo infeliz o legislador ao incluí-la neste ponto, contudo a Constituição clareia essa posição em seu artigo 15 como segue:

“Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

V – improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.”

Logo neste ponto temos bem claro que o legislador separou a improbidade administrativa de uma sanção penal, não podendo ser utilizado tal argumento como meio para a mudança da competência.

Já a perda do mandato não me parece desvirtuar o conteúdo civil, principalmente se seguirmos a analogia de que um funcionário de carreira que cometa uma conduta de improbidade pode perder o cargo e ser despedido por simples processo administrativo. Também é possível estabelecer um paralelo quanto a possibilidade de perda de cargo de Magistrado nos primeiros dois anos através de julgamento do mesmo tribunal do qual faça parte, ou seja, se um magistrado cujo cargo é vitalício pode perder o cargo sem que haja ação penal, é completamente possível a perda de mandato ou cargo de confiança sem que a sanção seja tida como penal.

No mesmo direcionamento temos de relembrar que a principal função da ação de improbidade é defender o patrimônio público, logo o local onde ocorreu a lesão é muito mais apto para apurar a irregularidade do que um foro distante, sendo o foro privilegiado uma garantia à população, não pode ser usado para desvirtuar sua função de atingir o melhor julgamento possível.

A confusão entre competência parece ser de maior latência apenas por a maioria das condutas de improbidade configurarem condutas típicas de crimes de responsabilidade e, até mesmo, de alguns crimes comuns como prevaricação, estelionato e muitos outros, cuja competência seria atraída para órgãos superiores. Porém tal semelhança é meramente na conduta, os procedimentos, sanções, fundamentos, princípios e objetivos são distintos e devem ser encarados como mera espécie de ação de reparação por ilícito civil.

Deste modo, salvo melhor juízo, a regra de foro privilegiado não se aplicaria as ações de improbidade, mesmo que a sanção fosse a perda do mandato, sendo o juízo, seja ele federal ou estadual, de primeira instância competente para julgar todas as ações de improbidade.

Inviabilidade da contratação direta dos serviços advocatícios como regra geral

Danilo Pimentel Paraizo Rodrigues

          O artigo 37 inciso XXI da Carta Maior da República estabelece a obrigatoriedade de licitar como comando geral aplicável a todas as contratações com o poder público, como instrumento garantidor do princípio constitucional da igualdade perante a lei.

           O artigo segundo da Lei 8.666 de 21 de junho de 1993, reforça o conceito da obrigatoriedade do procedimento licitatório, afirmando que todas as contratações com a administração pública serão necessariamente precedidas de licitação, pormenorizando no próprio corpo da lei os casos em que este procedimento não será obrigatório. Tais exceções são descritas nos artigos 24 e 25 da Lei de Licitações, e se tratam respectivamente de dispensa e inexigibilidade de licitação.

          A inexigibilidade de licitação é ligada diretamente da inviabilidade da competição. O artigo 25 já citado traz em seus incisos diversos exemplos de situações em que a competição é inviável. Lembrando que se trata de rol exemplificativo passível de interpretação extensiva, ou seja, ampliativa, mas que mantém a exigência dos requisitos legais.

          Os serviços de advocacia são análogos aos descritos no inciso II do artigo 25 da Lei 8.666/93, para os serviços descritos neste artigo, há de ser observado a ocorrência de quatro requisitos.

          O caput do artigo 25 traz como requisito sine qua non a inviabilidade de competição. Mesmo que presente todos os demais requisitos, sendo viável ou possível a competição o procedimento de licitação deverá ser utilizado.

          Os demais requisitos são descritos já no inciso II, e são a previsão do serviço no artigo 13 da mesma lei, a singularidade do serviço prestado e a notória especialização. A natureza singular é característica objetiva, relaciona-se com a profissão e não com características personalíssimas. A notória especialização é requisito subjetivo e se relaciona com características subjetivas e personalíssimas.

          É neste ponto que reside o conflito e a delimitação de onde será ou não inexigível a licitação. Certa parcela da doutrina alega que a profissão de advocacia em si as enseja inexigibilidade de licitação, alegando se tratar de serviço técnico especializado. Todavia, este é apenas um dos requisitos, qual seja natureza singular do serviço prestado, deixando de levar em consideração a exigência de notória especialização também exigida por lei.

          A necessidade se ser bacharel em direito, e de ser aprovado em processo disciplinado pela Ordem dos Advogados do Brasil da a profissão do advogado natureza peculiar, com exigências técnicas de difícil transposição.

          Para ingressar com ação com pedido de alvará judicial, para fazer uma defesa trabalhista simples, ou representar um ente público em uma audiência em processo em que lhe seja pedido pequeno valor indenizatório se faz necessária a condição de advogado. A natureza singular do serviço é exigida. Mas são serviços simples e que em momento algum demandam notória especialização, sendo de pleno possível a competição.

          Casos como retrocessão, responsabilidade objetiva do estado em uma indenização milionária, são casos mais complexos, em que poderia ser exigida uma maior qualificação e experiência do profissional, podendo chegar ao caso de contratação direta por inexigibilidade de licitação.

          O número de advogados lançados ano a ano no mercado de trabalho é exacerbado. A contratação direta indevida é um óbice para estes novos advogados contratarem com o poder público. Note que ser um advogado recém formado não é sinônimo de incapacidade. O processo de aprovação da OAB garante um mínimo de conhecimento do candidato para intitulá-lo advogado, conhecimento este que torna o advogado plenamente capaz de desenvolver atividades rotineiras de sua profissão, sendo portando viável e obrigatório segundo o exposto o procedimento licitatório para contratação de serviços advocatícios.

 

 

DA SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. 2ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2007. 1023 p.  

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25ª Edição. São Paulo: Atlas, 2005.  824p .

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitação e Contratos Administrativos. 8º edição. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. 735 p.