Aborto de Anencéfalo

 Lúcio Corrêa Cassilla

No Brasil, o Código Penal define e penaliza o aborto como crime contra a vida. E para confirmar que toda regra tem sua exceção, essa encontra a sua elencada no artigo 128 do mesmo instituto. Essa exceção alcança os casos de estupro e os casos em que o aborto é o único caminho para salvaguardar a vida da mãe. Porém, as necessidades sociais são mutantes e o legislador nunca será tão criativo quanto à realidade. Diariamente são levados às decisões do judiciário pedidos de aborto por motivos diversos aos expressamente permitidos pela legislação. Atualmente, discussão considerável tomou conta do judiciário, alcançando o STF, que está em processo de audiência pública sobre a legalização do abordo por feto anencéfalo (sem cérebro). Discute-se aqui o início da vida e a própria vida dos fetos. Já que a morte cerebral é aceita como fim da vida, alguém que não tenha cérebro não teria a vida. Além disso, entre montes de argumentos religiosos e científicos, tudo se baseia na dignidade da pessoa humana, seja do feto ou da gestante que terá o fardo de carregar em seu ventre por todo o período da gestação um ser sem expectativas de vida.

A norma permissiva sobre aborto é determina por norma instituída pelo Poder que tem essa competência, ou seja, Legislativo. Aparentemente, em minha opinião e na opinião de pensadores como Ives Gandra, o STF não teria competência para expandir, ampliar o rol taxativo da norma permissiva do artigo 128 do Código Penal, discriminando o aborto no caso de feto anencéfalo. Certamente que é uma situação que abala o psicológico da mais equilibrada gestante. Carregar no ventre o fruto de uma relação amorosa, o sonho de ter uma criança saudável como filho, alguém que vai interagir, crescer, ser parte integrante do resto de sua vida é o desejo de praticamente todos os casais. Porém, se o fruto dessa relação for algo que não prosperará mesmo a mulher sofrendo as dificuldades de uma gravidez e as dores do parto, seria desumano obrigar qualquer mulher a esse martírio. Os mártires não são criados, nascem aguardando o momento para se revelarem e salvar a comunidade, a sociedade que coexistem.

Distante de qualquer raciocínio religioso que justifique a proibição ao aborto, inclusive nos casos de anencefalia, realmente, permitir que a gestante aborte o feto anencéfalo seria razoável, principalmente na proteção de sua dignidade quanto pessoa humana. Entretanto, essa interrupção da gravidez pode coibir a ciência em descobrir a possível cura para o problema em questão. Em 1967 foi realizado o primeiro transplante de coração, sendo que o receptor sobreviveu por apenas 18 dias. Provavelmente, 10 ou 15 anos antes disso, quem falasse em substituir um coração por outro certamente seria tratado como louco. Os doutores da medicina que me perdoem, mas o que impede de a ciência descobrir a possibilidade de transplante de cérebro num futuro mesmo que distante?

Ficções científicas à parte, o feto anencéfalo não tem o cérebro, mas ter coração, córneas, rins, fígado e tudo necessário para que outras crianças tenham uma vida saudável, ou pelo menos expectativa de uma vida. A dignidade da pessoa da gestante deve prevalecer, mesmo que em detrimento da do feto, das várias crianças que podem ser salvas com os órgãos desse feto, ou de toda uma sociedade que pode receber os benefícios do avanço da medicina?

O princípio da dignidade da pessoa humana é individual e não individualista. Pertence a todos de maneira pessoal e não a uma específica pessoa. O exercício de raciocínio é simples, seu filho anencéfalo, que não irá sobreviver, que você terá que carregar em seu ventre por 9 meses para vê-lo e este provavelmente morrerá minutos depois, vai dar visão a outra criança, sobrevida àquela que precisa de um coração, àquela que precisa de um fígado, a outras duas que precisam de rim e a 5º que precisa de pulmão. Dar visão a uma criança e salvar a vida de outras 5 não dignificaria qualquer pessoa? Haveria maior dignidade possível para alguém?

Autorizar o aborto de anencéfalo respeitaria a dignidade de algumas gestantes, mas acabaria com as esperanças de muitas mães e pais que esperam em uma fila por um órgão saudável para que eles tenham dignidade e seus filhos tenham vida.

 

Sobre o autor: Lúcio Cassilla é pedagogo pós-graduado em Ciências-Penais. Graduando em Direito pela PUC, com mobilidade na Universidade de Coimbra. cassilla@uol.com.br

Status supra Constitucional das normas internacionais de direitos humanos

 

Lúcio Corrêa Cassilla

 

Em muito se discute o status das normas que versam sobre direitos humanos, determinadas pelos tratados internacionais que o Brasil é signatário. No que tange às normas internacionais que versam sobre direito tributário, independentemente de alguns entendimentos doutrinários, é pacífico que essas têm força supra legal, determinada pelo artigo 98 do Código Tributário Nacional. Porém, as normas internacionais que versam sobre direitos humanos, por não ter determinação legal expressamente clara, como no caso tributário, geram discussão jurídica intensa, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. A divergência é tão complexa que várias são as possibilidades indicadas para o status da norma em questão.

Por anos o STF entendeu as normas internacionais de direitos humanos com força legal. Porém, relacionar leis com tratados internacionais dentro de um mesmo prisma, torna a alteração (revogação, ab-rogação, derrogação e denúncia) confusa, já que os dois institutos têm maneiras diversas de mutabilidade dentro do ordenamento nacional. A lei posterior, não pode alterar as normas do tratado que só deixa de ter efeito após a ratificação pelo Brasil, caso seja denunciado.

Outro status das normas internacionais sobre direitos humanos é o constitucional. Entre os doutrinadores que defendem esta tese estão, Flavia Piovesan, Valério de Oliveira Mazzuoli, e Antonio Augusto Cançado Trindade. O texto originário da Constituição, no artigo 5º, § 2º, aceitava as normas internacionais que ampliassem o rol de direitos e garantias fundamentais, demonstrando que o rol não é taxativo para ampliar garantias, assim como preceitua o artigo 60, §4º, IV, da CF, mas essa compreensão também encontra grandes debates na doutrina e jurisprudência. Com o advento da Emenda Constitucional 45, de 2004, foram incluídos os últimos parágrafos do artigo 5º. O §3º determina que as normas aqui discutidas, para que assumam seu status junto á Constituição, deveriam ter quorum qualificado de EC, ou seja, 3/5 dos votos, das duas casas do Congresso, em dois turnos. Essa alteração constitucional prejudica o entendimento do status constitucional quanto algumas normas internacionais, a exemplo da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, que não recebeu esse quorum de qualificação.

Em teoria mais recente, vem o entendimento do atual presidente do STF, ministro Gilmar Mendes. O Douto entende que as citadas normas têm valor supra legal, já que a Constituição dá caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais.

Há quem defenda o status supra constitucional das normas internacionais sobre direitos humanos. O maior expoente nacional da corrente que entende as convenções e tratados que versam sobre direitos humanos como supra constitucionais é Celso de Albuquerque Mello. Baseado na tese de que é comum a todos os ordenamentos a proteção aos direitos e garantias que resguardam a personalidade humana e sua convivência política. Celso de A. Mello entende que nem mesmo as emendas constitucionais teriam poderes para revogar os tratados e convenções subscritas pelo Estado.

O grande responsável por essa divergência é sem dúvida a Convenção Americana de Direitos Humanos. Pactuado em San José da Costa Rica em 1969 e ratificado pelo Brasil em 1992, constitucionalmente acolhido pelo §2º do artigo 5º, acrescentou conceitos normativos ampliativos das garantias fundamentais. E nesse contexto, estabeleceu-se a Corte Interamericana de Direitos Humanos em 1979, na capital da Costa Rica, local onde foi ratificada pelo Brasil em 1998, reconhecendo sua supremacia na guarda da Convenção Americana de Direitos Humanos.

Pessoalmente, eu coaduno com a teoria de supra constitucionalidade. Na maioria dos países europeus os dispositivos constitucionais entendem que o país se submete às decisões do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, ou seja, as decisões desse órgão devem ser respeitadas por seus signatários, independentemente de adequação constitucional interna, já que o órgão é responsável pela interpretação e aplicação da Comissão Européia dos Direitos do Homem.

Não há como negar o sentido cogente das normas sobre direitos humanos advindas de tratados internacionais. Apesar de que apenas o entendimento que, o interesse de um microcosmo, não pode sobrepor ao do macrocosmo, seria suficiente para entender a supra constitucionalidade das normas em questão.

Infelizmente, no Brasil, não é comum na magistratura ou na advocacia como um todo, observar conceitos normativos internacionais, restringindo a atuação ao objetivismo jurídico brasileiro. Seguindo esse mesmo princípio, Hitler dizimou milhões de pessoas durante a II Guerra Mundial. Entretanto, a tendência mundial de respeito coletivo ao ser humano vai ganhando espaço para um mundo melhor.

 

 

Sobre o autor: Lúcio Cassilla é pedagogo pós-graduado em Ciências-Penais. Graduando em Direito pela PUC, com mobilidade na Universidade de Coimbra. cassilla@uol.com.br

 

Prisão do Devedor de Alimentos

 

 A obrigação de alimentar pode gerar entendimentos preconceituosos e até mesmo injustos.

          

 Lúcio Corrêa Cassilla

 

Alimento, no entendimento jurídico, tem abrangência muito maior do que apenas comida. Inclui tudo que se entende por necessário para a manutenção de um indivíduo como vestuário, saúde, habitação, educação, lazer etc.

 

Por sua vez, a prisão, instituto opressivo do Direito Penal, é de tamanha intensidade, que só se aplica a quem fere bens jurídicos dos mais relevantes, dentro de uma disciplina do Direito já considerada de intervenção mínima, o Direito Penal. A prisão civil por alimentos não serve para punir e sim coagir o devedor a quitar sua dívida, tanto que o cumprimento da prisão não isenta o devedor do pagamento da dívida.

 

Nossa Constituição Federal de 1988 autoriza expressamente, como restrição aos direitos e garantias fundamentais, a prisão civil em casos específicos. Porém, deve-se interpretar de forma adequada a Constituição quanto à possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos. A maneira como é feita hoje desrespeita uma série de princípios jurídicos, morais, sociais e humanos impostos ao destinatário desta coerção. A Constituição autoriza, mas não exige a prisão.

 

Falácia social

 

A obrigação de alimentar, da maneira apresentada, constrói, na sociedade, uma série de entendimentos dogmáticos, preconceituosos e falaciosos. Em sociedades como a nossa, os ascendentes alimentam os descendentes e vice-versa, respeitadas as possibilidades e necessidades de cada envolvido.

 

A obrigação moral de alimentar, quando determinada e quantificada pelo juiz, institui a obrigação judicial. Só então sua inadimplência é passiva de prisão. Neste momento, abre-se um portal para a má-interpretação, para o autoritarismo que garante valores materiais em detrimento de valores morais, sociais, psicológicos, familiares e outros que ferem a dignidade da pessoa humana. A exemplo disso, estão casos de credores que executam o devedor, mesmo sem precisarem dos alimentos, apenas por vingança ou desafeto por qualquer outro motivo; há também casos como a decisão de um juiz de São Paulo em manter o devedor preso, já que dos quase R$ 4.000,00 que este pagou da dívida, ficaram faltando R$ 0,72 (setenta e dois centavos). 

 

Sustento na miséria

 

As mazelas de uma economia sofrível agridem o cidadão, seja por má distribuição de renda, seja por uma globalização desajustada. Essas condições são responsáveis por um número sem fim de cidadãos à margem da sociedade, mas que mantêm sua formação familiar de forma heróica. Há um número incontável de famílias que sobrevivem em situação de miséria.

 

Chefes de família são expostos a todo tipo de privação, vítimas da má administração de recursos brasileiros. Entretanto, não é razoável mandar para a cadeia cidadãos que não conseguem alimentar, educar, dar saúde, lazer e tantas outras necessidades a seus filhos por serem ou estarem pobres. Em alguns casos, a melhor opção para conseguir alimentação é estar na cadeia sob tutela do Estado.

 

 

Ciência humana

 

A doutrina e a jurisprudência pouco têm se manifestado nesse campo. As normas que determinam prisão civil para o devedor de alimentos são aplicadas de maneira mecanicista, irracional, em desacordo com situações fáticas e humanas. Os dogmas legais devem ser discutidos com certa periodicidade, já que o Direito não é uma ciência exata como a matemática.

 

Na Comarca de Poços de Caldas, através de parecer do promotor responsável pela área de família e aceitação do juiz, tem-se determinado uma nova modalidade de audiência, a “audiência de justificativa”. Com fundamento em uma interpretação extensiva do Código de Processo Civil, os devedores têm a oportunidade de apresentar suas justificativas ou compor suas dívidas com o credor em audiência com teor conciliatório. O procedimento inovador tem-se apresentado ótima ferramenta na contenção de litígios e solução pacífica das execuções, evitando a pena de prisão ao devedor de maneira indiscriminada.

 

Os credores sensatos não querem ver os devedores presos, mas querem seus créditos quitados. Outras coações podem ser impostas aos devedores de alimentos ao invés da privação de sua liberdade. Que outros operadores do Direito tenham o mesmo bom senso, afinal, o Direito existe em função da sociedade e não a sociedade em função do Direito.

 

 

FERRAMENTA DE COAÇÃO

 

Prisão é um instituto severo que não pode ser usado como coação civil. Nem mesmo a moderna doutrina do Direito Penal considera prisão um instrumento de punição, mas de recuperação. Quando muito, prisão tem teor protetivo à sociedade, afastando temporariamente o indivíduo desajustado do convívio social.

A jurisprudência e a doutrina têm caminhado quanto à impossibilidade de prisão civil para depositário infiel, porém, quando determinada ao devedor de alimentos, são realmente cegas, já que acredita-se que a possibilidade de qualquer prisão civil tende-se a extinguir.

 

 

FILHOS NÃO-ALIMENTADOS

 

Quantos brasileiros deveriam estar na cadeia por não suprir suas obrigações alimentares?  Isso não ocorre pela exigência de um pré-requisito na aplicação da prisão civil do devedor de alimentos: o título judicial determinando obrigação legal. Os que têm direito legal a alimentos não teriam a mesma necessidade daqueles que tem direito moral aos alimentos? Certamente, porém, outro pré-requisito é necessário para a imposição de prisão civil do devedor de alimentos, especialmente no caso de obrigação entre genitor e prole: a separação, o divórcio, a ausência de união estável geram o pedido de obrigação alimentar.

 

O indivíduo que vive em comunhão familiar pode não alimentar os filhos ou cônjuge, seja por dificuldades financeiras ou por motivos diversos. A desunião é fator fático necessário para requisição da obrigação alimentar. A Lei 6515/77(Lei do Divórcio) tem seção específica determinando fixação de alimentos.  Nesse diapasão, é preciso que o técnico do Direito e o aplicador desse, intensifiquem sua atenção para evitar que motivos alheios à obrigação alimentar gerem injustiças.

 

 

Sobre o autor: Lúcio Cassilla é pedagogo pós-graduado em Ciências-Penais. Graduando em Direito pela PUC, com mobilidade na Universidade de Coimbra. cassilla@uol.com.br

 

 

As Ações Afirmativas no Sistema Educacional Brasileiro, o Princípio da Isonomia e o Direito ao Ensino Básico

 

Ana Carolina Bartels Carvalho

 

“Ninguém nasce odiando outra pessoa pela cor de sua pele, ou por sua origem, ou sua religião. Para odiar, as pessoas precisam aprender, e se elas aprendem a odiar, podem ser ensinadas a amar, pois o amor chega mais naturalmente ao coração humano do que seu oposto”. Nelson Mandela

 

CONCEITO: As ações afirmativas são medidas especiais e temporárias, tomadas ou determinadas pelo Estado, espontânea ou compulsoriamente, com o objetivo de eliminar desigualdades historicamente acumuladas, garantindo a igualdade de oportunidades e tratamento, bem como de compensar perdas provocadas pela discriminação e marginalização, decorrentes de motivos raciais, étnicos, religiosos, de gênero e outros. Portanto, as ações afirmativas visam combater os efeitos acumulados em virtude das discriminações ocorridas no passado. (LIMA JÚNIOR, 2001, p.138).

 

Seria em síntese um plano para efetivar políticas sociais oferecendo igualdade aos menos favorecidos, com o objetivo de reduzir desigualdades geradas por um passado de exclusão, como por exemplo, a escravidão e marginalização do negro. Pode ser considerada como uma forma de compensação e tem natureza jurídica de caráter reparatório e distributivo.

Tratando-se do conceito para as quotas no sistema educacional, dado pelo MEC, elas são ações que visam incentivar as instituições de ensino superior, públicas e particulares, na adoção de programas de acesso e permanência dos afro-brasileiros no ensino superior.

 

 

MODALIDADES:

 

 

Não se limitam ao sistema de quotas, existem outras modalidades e pode-se citar como exemplo o sistema de bônus, de incentivos fiscais e de metas.

As quotas são consideradas a modalidade mais radical, por reservar percentual ou número que será ocupado por um grupo determinado. É o sistema mais utilizado e conhecido e os âmbitos em que mais se observam tais medidas são o da educação e do emprego.

 

 

REQUISITOS:

 

 

Nota-se como principal requisito das quotas a temporariedade. Uma vez atingido o equilíbrio a qual se deseja atingir deve cessar o uso da ação afirmativa. Devem ser temporárias: Art. 5˚ Projeto de Lei 3627/2004: 10 anos para sua revisão, a partir da publicação da Lei.

Em 2004, o Congresso Nacional decretou o Projeto de Lei n˚ 3627 com o objetivo de instituir reserva de vagas para estudantes egressos de escolas públicas, em especial negros e indígenas, nas instituições públicas federais de ensino superior.

Tal projeto completou 4 anos e não tem previsão para ser votado pelos deputados. Outros projetos sobre o tema também aguardam por votação, portanto, não existe legislação federal sancionada que verse sobre as cotas. Todos os projetos existentes aguardam votação pelo Plenário.

Mesmo em meio a toda discussão e espera de decisões, tem-se notícia de que atualmente 69 instituições de ensino adotaram o sistema de cotas em seus exames pré-vestibulares.

 

 

DIREITO AO ENSINO BÁSICO:

 

 

ART. 6˚: Direitos sociais: EDUCAÇÃO, saúde, entre outros.

Da educação, cultura e desporto:

ART. 205: A educação, direito de todos e dever do estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

ART. 206: Trata dos princípios do ensino:

(I) igualdade de condições para o acesso e permanência na escola *igualdade material

(VII) garantia de padrão de qualidade.

ART. 208: O dever do Estado com a educação se efetivará mediante:

(I) ensino fundamental obrigatório e gratuito

(II) progressiva universalização do ensino médio gratuito

(V) acesso aos níveis mais elevados de ensino, pesquisa e criação artística, SEGUNDO A CAPACIDADE DE CADA UM.

(Grifos de autoria do autor)

 

Apesar de todas essas garantias expressas existe o analfabetismo e a maioria presente nesta estatística é negra, salientando-se que é importante considerar as peculiaridades regionais.

 

 

PRINCÍPIO DA ISONOMIA:

 

 

O fundamento do princípio da igualdade está ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana, pelo qual, todos os indivíduos são sujeitos de direitos, vez que dotados de humanidade, devendo ser tratados de forma igualitária independente de sua origem, raça ou gênero.

O princípio da igualdade está legitimado já no preâmbulo do texto constitucional. Logo em seguida, no ART. 5˚, CF fica estabelecido que:

 

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

 

Artigo 19, CF:

 

É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios:

(…)

(III) CRIAR DISTINÇÕES ENTRE BRASILEIROS OU PREFERÊNCIAS ENTRE SI.

 

Considerados todos os artigos anteriores, incluindo os que se referem ao direito à educação e os que remetem ao princípio da igualdade, pode-se concluir pela inconstitucionalidade das quotas. Há que se considerar a evidente discriminação e marginalização sofrida pelo negro, porém, é temível que um processo de discriminação positiva, como o próprio nome expõe, gere confusões e danos ainda maiores. O negro não pode ser desprestigiado intelectualmente por sua cor de pele.

O Estado consagra os direitos do cidadão, portanto, há que prevalecer a Constituição, pois, é a Lei Maior.

 

 

SOLUÇÕES PARA O PROBLEMA SÓCIO-ECONÔMICO

 

 

Existe uma falha no sistema oferecido pelo Estado, este não cumpre com suas obrigações relativas aos direitos básicos do brasileiro, a educação é um deles e através do texto constitucional é considerada a ponte para a formação do indivíduo.

Ao escolher o presente tema considerava impossível existirem ações que fizessem por diminuir esta segregação cultural que é detectada no Brasil, porém, ao desenvolver das pesquisas descobri que existem sim meios simples e altamente eficazes para conceder uma igualdade material àqueles que de alguma forma sofrem com tal exclusão.

Como exemplo, podemos citar o Programa Professores do Terceiro Milênio, que consiste em uma ação de extensão, realizada pela UFPE em parceria com a UFRPE. Trata-se de um cursinho pré-vestibular inclusivo que oferece aos estudantes de baixa renda, oportunidade de adquirir e aprofundar seus conhecimentos, fortalecendo e ampliando sua competitividade. Um dos requisitos para ser aluno do programa é ser concluinte ou ter concluído o ensino médio em escolas públicas nos últimos 5 anos. Não é cobrada taxa de inscrição, material didático ou mensalidade. Até 2003, foram aprovados 420 alunos do projeto para os cursos de licenciatura das Universidades Federais de Pernambuco, parceiras na sua criação.

Como outro exemplo, tem-se na Unesp (Universidade Estadual Paulista), a presença do Programa de Cursinhos Pré-Vestibulares Gratuitos, destinado a alunos egressos de escolas públicas, este atendeu em 2007 a 3714 jovens, dos quais 1050 foram aprovados em concursos vestibulares, sendo 707 em universidades públicas.

 

 

CONCLUSÃO

 

 

As quotas não são a melhor maneira de se corrigir os celeumas sociais e econômicos tão latentes no Brasil. É fato que a educação é direito básico e fundamental ao ser humano, como também é infelizmente reconhecido que este direito tão importante não alcança a todos como prega a Constituição. Reconhece-se que a população negra, bem como, os outros considerados como minorias prejudicadas necessitam de comportamento ativo por parte do Estado para que as desigualdades sejam, ao menos, diminuídas. Percebe-se ainda que a igualdade formal por si só, não é suficiente para tratar igualmente os indivíduos, é preciso ter ação, uma vez que, existem falhas no cumprimento dos direitos que se oferece. Entretanto, as medidas a serem tomadas não precisam ser radicais.

Também é necessária a capacitação dos profissionais da educação, para que, além de lecionarem com excelência, detectem as formas de racismo entre os alunos, as extermine e conscientize-os de que são capazes, independente da cor que apresentam.

“A miscigenação, apesar de inúmeros erros e injustiças cometidas, constitui elemento de unidade nacional, visto que, é a característica essencial da Nação Brasileira”.

As quotas podem ainda, ser consideradas além de impertinentes e injustas, alimentadoras do racismo. Os indivíduos integrantes da maioria não são os culpados pela discriminação histórica que os grupos minoritários sofreram, mas com o uso da quota acabam por ser prejudicados no presente.

Os indivíduos devem ser tratados igualmente em virtude de serem dotados de humanidade e razão, sendo irrelevante sua classe social, raça ou gênero para esse fim.

Segundo Thales Tácito pontes Luz de Pádua Cerqueira, as reserva de cotas com base unicamente no critério de raça levou a um verdadeiro “apartheid jurídico”, estimulando a discriminação ao reverso.

Há um paradoxo quanto a validação das cotas, pode-se aplicar a igualdade material e violar a igualdade formal? Entendo que ambas devem ser respeitadas, juntas e não uma por vez.

Atenta-se para que os fins não justificam os meios, e então, discriminar não é a melhor maneira para se corrigir uma discriminação.

Fica explícita a inconstitucionalidade quando observado o texto do art. 5˚ (sem distinção de qualquer natureza) e o texto do art. 208, V (acesso segundo a capacidade de cada um). Ainda para completar observa-se novamente o art. 19, vedando a distinção entre brasileiros ou criação de preferências entre si.

Com tamanha exposição que o assunto vem ganhando nos meios de comunicação e com a quantidade de informações que a cada vez mais se transparecem, espera-se que os maiores interessados no sistema, os futuros vestibulandos, tenham interesse e estejam aptos a formular opiniões seguras para argüirem com fundamentos legais e bases consolidadas a constitucionalidade ou não das quotas no sistema educacional brasileiro.

No último dia 13 de maio comemorou-se 120 anos da Abolição da Escravatura, nesta data foram entregues ao Ministro Presidente do supremo tribunal Federal 2 manifestos versando sobre as quotas, um favorável e outro contra a medida.

 

 

Sobre a autora: Ana Carolina Bartels de Carvalho está cursando atualmente o 10º período de Direito na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, campus de Poços de Caldas/MG.

 

 

 

 

Os fundamentos da República Federativa do Brasil

. Danilo Pimentel Paraizo Rodrigues

Por ser um documento extenso e com ampla abordagem temática, a Carta Constitucional é dividida e sistematizada em um Preâmbulo, nove títulos e ao final o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, denominado ADCT.
O Preâmbulo é uma espécie de nota introdutória ao texto constitucional. Trás em seu bojo os princípios norteadores da República. Quanto a seu conceito e sua função, pontua José Afonso da Silva:

“Preâmbulo” é a parte que precede o texto articulado das Constituições. É a expressão solene de propósitos, uma afirmação de princípios, uma síntese do pensamento que dominou na Assembléia Constituinte em seu trabalho de elaboração constitucional. Enuncia por quem, em virtude de que autoridade e para que fim foi estabelecida a Constituição. Não raro exerce a função de cláusula de promulgação e obediência, como tem sido os Preâmbulos das Constituições Brasileiras, desde a do Império.(1)

O Preâmbulo da Constituição da Republica Federativa do Brasil, promulgada em outubro de 1988 assim dispõe em sua íntegra:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte, para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança. O bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida na ordem interna e internacionalmente, com a solução pacificas das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil. (2)

O Preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil tem definição de documento de suas intenções, é certificado de origem e legitimidade do texto constitucional, mostra ruptura com a Constituição anterior, vislumbrando o surgimento jurídico de um novo Estado.
Muitos textos constitucionais de outros países mantém a tradição do Preâmbulo. O Preâmbulo não faz parte do texto constitucional e não contém normas constitucionais de valor jurídico autônomo, porém é relevante, devendo ser observado como elemento de interpretação e integração dos artigos que lhe seguem. Ele sintetiza os objetivos da Constituição Federal, é fonte de interpretação para sanar dúvidas diante de questões práticas e serve como base para novos caminhos da atividade política do governo. O Preâmbulo não pode prevalecer contra texto expresso da Constituição Federal, por não ser considerado como paradigma para declarar inconstitucionalidade de algum artigo, mas será linha mestra na interpretação da Constituição Federal, porque traça diretrizes políticas, filosóficas e ideológicas da Constituição.
O titulo I da Constituição Federal compreende os artigos de primeiro a quarto. O artigo primeiro é de suma importância e dele se depreendem inúmeros conceitos e definições quanto à organização do Estado Brasileiro.

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V – o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (3)

O Estado Brasileiro definiu como forma de governo a República. Na República os representantes são eleitos pelo povo para cumprir mandatos eletivos de tempo pré-determinado. Existe também a possibilidade de punição dos representantes em casos de atos ilícitos, ímprobos, ou imorais. Como são eleitos pelo povo, e representantes deste, há aqui o que a Constituição denomina soberania popular, ao afirmar que todo o Poder emana do Povo.
Nota-se também que a forma de Estado estabelecida é uma Federação. É um conjunto de Estados membros com relativa autonomia para se organizar juridica e politicamente. Numa federação como a do Brasil que segue o exemplo de Federação Americana, não há direito a secessão, qualquer tentativa separatista é tida pelo nosso ordenamento como atentado à segurança nacional.
O artigo 1º denota ainda que o Brasil é um Estado Democrático de Direito. Que terá suas qualificações e atribuições definidas no capítulo seguinte.
Os incisos do artigo primeiro já transcrito enumeram os fundamentos da República Nacional. Sobre os quais se tratará a seguir.
A soberania é a capacidade de criar o ordenamento jurídico próprio, não necessitaria de sua menção como fundamento, pois é elemento essencial do conceito de estado. Divide-se em soberania interna e externa. Soberania interna é a supremacia do Estado, em relação a toda a ordem interna e, de outro lado, a soberania externa corresponde à sua independência no plano internacional, de modo a agir apenas em coordenação a países estrangeiros, e não em subordinação.
A cidadania é direito fundamental do cidadão. É a capacidade do indivíduo participar efetivamente doa Constituição e organização do poder político estatal de forma direta ou indireta, ou seja, votando e sendo votado.
A nacionalidade é pressuposta de cidadania, já que pertencer a tal nação, é condição primordial para o exercício dos direitos políticos. Entretanto, se todo cidadão é nacional de um Estado, nem todo nacional é cidadão. No Brasil os direitos políticos são regulados através da Constituição Federal. Nas palavras de José Afonso da Silva:

O cidadão surge, assim, como o nacional a que se atribuem os direitos políticos. A idéia de cidadania restrita aos titulares desses direitos revelava uma forma de tornar mais abstrata a relação povo governo. Mesmo nos casos em que a palavra “cidadão” era empregada em dois sentidos – um amplo, compreendendo todos os nacionais, e outro estrito, correspondendo aos titulares dos direitos políticos -, ainda assim a idéia de abstração esteve presente. Isso é perceptível no sistema da Constituição Política de 1824. Seus arts. 6º e 7º falam dos cidadãos brasileiros, no sentido amplo em que cidadão é o nacional Já nos artigos 90 e 91, o cidadão aparece como titular dos direitos de eleger e ser eleito. A distinção e faz chamando os últimos de “cidadão ativos” e os primeiros de “cidadãos inativos”, massa do povo, uma cidadania amorfa, indivíduos abstratos, alheios a toda realidade sociológica, sem referência política. (4)

A evolução do estudo político nos permite definir cidadão como nacional no exercício de direitos políticos. Mas não se restringe somente a este gozo de direito. A cidadania é ampla, e abrange a dignidade da pessoa humana, e o direito a se ter direitos. Prega a participação efetiva e consciente no processo do poder, como garantia de tornar o poder melhor para toda a coletividade.
O princípio da dignidade da pessoa humana é outro fundamento e diz respeito da inserção das pessoas dentro de um Estado Democrático de Direito para assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, tais como valores de uma sociedade fraterna, fundada na harmonia social e comprometida. A dignidade, como valor moral é indispensável e deve ser respeitada pela sociedade. O princípio da dignidade da pessoa humana deve expressar para a sociedade a segurança e a realização do objetivo de igualdade dos indivíduos no meio onde vivem e que isso seja feito de forma harmônica e sem descriminação.
Foi o direito constitucional alemão o primeiro a estabelecer o direito à dignidade da pessoa humana como garantia constitucional, ao declarar em seu artigo a inviolabilidade da dignidade da pessoa humana. Talvez por tamanhos atentados contra a dignidade da pessoa humana tenham sido cometidas pelo governo de Hitler.
O princípio da Dignidade da Pessoa Humana trás logo em seu título dois conceitos de valores jurídicos a serem analisados: a pessoa humana e dignidade.
O conceito de pessoa humana é o de ver o homem como sujeito e destinatário do direito. Como a finalidade do ordenamento jurídico, e não um meio à manutenção do Estado. O Estado existe para proporcionar dignidade ao indivíduo, e não o indivíduo nasce em razão do Estado. Conforme a filosofia Kantiana, o homem deve ser visto como um fim em si mesmo e não simplesmente como um meio.
De um modo prático, pessoa abrange todo indivíduo humano e racional. Não há que haver distinção entre indivíduos, todos são pessoas, e devem ser sujeitos do direito de dignidade.
Nas palavras do constitucionalista José Afonso da Silva:

Isso em suma quer dizer que só o ser humano, o ser racional, é pessoa. Todo ser humano, sem distinção, é pessoa, ou seja, um ser espiritual, que é, ao mesmo tempo, fonte e imputação de todos os valores, consciência e vivencia de si próprio. Todo ser humano se reproduz no outro como seu correspondente e reflexo de sua espiritualidade, razão porque desconsiderar uma pessoa significa, em última análise, desconsiderar a si próprio. Por isso é que a pessoa é um centro de imputação jurídica, porque o Direito existe em função dela e para propiciar seu desenvolvimento. Nisso já se manifesta a idéia de dignidade de um ser racional que não obedece a outra lei senão àquela que ele mesmo institui. (5)

O conceito de dignidade, segundo Alexandre de Moraes (6), é um direito com o qual não há parâmetros de comparação. Não é um direito valorativo, ou quantitativo, e por assim o ser deve ser tido como supremo em relação aos demais. A dignidade é um valor moral inerente ao indivíduo, que enseja o respeito de todos os outros semelhantes, e a constituição de um conjunto mínimo de condições básicas para o desenvolvimento de sua existência. Consiste num mínimo invulnerável de direitos que o ordenamento jurídico deve assegurar a todos de maneira indistinta.
A dignidade da pessoa é conceito anterior a qualquer ordenamento jurídico. Que foi reconhecido pelo constituinte e elevado ao patamar de princípio constitucional. Ao reconhecer a sua existência, transforma a busca pela dignidade num objetivo da Federação, e num valor supremo da ordem jurídica nacional, que é aqui classificado como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.
Em relação ao Direito Internacional Público, este princípio é uma norma, a que deve obediência todos os países que igualmente ao Brasil são signatários da “Declaração Universal dos Direitos Humanos” e no âmbito interno as relações se estabelecem com o Direito Penal, quando normas objetivas, tipificam atos delituosos sujeitos a penalidades e com o Direito Civil quando pela ofensa a este principio normas são estabelecidas com obrigações de fazer ou deixar de fazer, inclusive de natureza indenizatória.
Dessa forma, J. J. Canotilho teria sugerido uma integração, a seu ver pragmática, como teoria de cinco componentes, a saber:

1) afirmação da integridade física e espiritual do homem como dimensão irrenunciável da sua individualidade autonomamente responsável;
2) garantia da identidade e integridade da pessoa através do livre desenvolvimento da personalidade;
3) libertação da “angústia da existência” da pessoa mediante mecanismos de socialidade, dentre os quais se inclui a possibilidade de trabalho; e
4) a garantia e defesa da autonomia individual através da vinculação dos poderes públicos a conteúdos, formas e procedimentos do Estado de Direito.
5) igualdade dos cidadãos expressa na mesma dignidade social e na igualdade de tratamento normativo, isto é, igualdade perante a lei. (7)

Também são fundamentos republicanos brasileiros os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Esses ideais, indicados igualmente como fundamentos de nossa ordem econômica pelo artigo 170 da Constituição Federal, é também fundamento social, como diz o artigo 193; suscitam que o Brasil adota o sistema capitalista, calcado na liberdade de empreendimento e propriedade, e atribui ao Estado dois papéis primordiais, quais sejam: a regulamentação do sistema econômico em concomitância com a valoração do trabalho, promovendo, portanto, a sua proteção, quer em relação ao empregador, quer em relação a mudanças econômico-sociais.
É através do trabalho que o homem garante sua subsistência e o crescimento do país, prevendo a Constituição Federal, em diversas passagens, a liberdade, o respeito e a dignidade ao trabalhador. A garantia de proteção ao trabalho não engloba somente o trabalhador subordinado, mas também aquele autônomo e o empregador, enquanto empreendedor do crescimento do país. É através do trabalho que o homem garante o sustento o crescimento do país, prevendo a Constituição Federal, em diversas passagens, a liberdade, o respeito e a dignidade ao trabalhador.
Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa abrangem relações com diversos setores, como o Direito do Trabalho, Civil, Comercial, Econômico e Penal, uma vez que as relações de trabalho são altamente complexas, estabelecidas entre o capital e o trabalho, mas de interesse público, especialmente quando se trata de norma de proteção ao trabalhador.
Em um Estado Democrático de Direito a liberdade de atividade empresarial e a propriedade não são direitos autônomos e absolutos, pois há presença da função social da empresa, como tão claramente denota José Afonso da Silva:

A livre iniciativa é fundamento da ordem econômica (art. 170). Ela constitui um valor do Estado Liberal. Mas no contexto de uma Constituição preocupada com a realização da justiça social não se pode ter como um puro valor o lucro pelo lucro. Seus valores (possibilidade de o proprietário usar e trocar seus bens, autonomia jurídica, possibilidade de os sujeitos regularem suas relações do modo que lhes seja mais conveniente, garantia a cada um para desenvolver livremente a atividade escolhida) hoje, ficam subordinados à função social da empresa e ao dever do empresário de propiciar melhores condições de vida aos trabalhadores, exigidas pela valorização do trabalho (art. 170). (8.)

O pluralismo político é alicerce da democracia e direito essencial para a forma representativa e democrática escolhida pelo Estado para a organização do Poder.
Demonstra o intuito do legislador constituinte em garantir a ampla, livre e efetiva participação massiva popular na confecção e organização do Poder Político. Garantidor da liberdade filosófica e de convicção possibilita a organização e participação em partidos políticos. O Estado Brasileiro rege-se por normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo povo, bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais, adota o princípio democrático que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituição Federal que obriga a existência de vários partidos políticos, não permitindo um sistema unipartidário.
Mais uma vez, citando José Afonso da Silva:

A Constituição opta, pois, pela sociedade pluralista que respeite a pessoa humana e sua liberdade, em lugar de uma sociedade monista que mutila os seres e engendra as ortodoxias opressivas. (…) Aqui, só resta acrescentar que a doutrina do pluralismo político despontou e se firmou em contraposição aos regimes coletivistas, monolíticos e de poder fechado. Quer realizar-se como princípio da democracia de poder aberto, estabelecendo o liame entre a liberdade e a multiplicidade dos meios de vida, não apenas como uma nova maneira de afirmar a liberdade de opinião e crença, mas como um sistema que enraíza essa liberdade na estrutura social.(9)

Sobre a abrangência do princípio do pluralismo político, insta nos citar as palavras de J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira:

A articulação das duas dimensões do princípio democrático justifica a sua compreensão como um princípio normativo multiforme. (…) Primeiramente, a democracia surge como um processo de democratização, entendido como processo de aprofundamento democrático da ordem política, econômica, social e cultural. Depois, o princípio democrático recolhe as duas dimensões historicamente consideradas como antitéticas: por um lado, acolhe os mais importantes elementos da teoria democrática-representativa (órgãos representativos, eleições periódicas, pluralismo partidário, separação de poderes); por outro lado, dá guarida a algumas das exigências fundamentais da teoria participativa (alargamento do princípio democrático a diferentes aspectos da vida econômica, social e cultural, incorporação de participação popular direta, reconhecimento de partidos e associações como relevantes agentes de dinamização democrática etc.) (10)
O pluralismo político coloca os valores democráticos como atributo da estrutura estatal brasileira. A pluralidade de ideologias e de partidos indica a solidificação de instituições, como a opinião pública livre e outras fundamentais à preservação da democracia.

Notas Bibliográficas:

(1) DA SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Editora Malheiros, 2006. p 22.
(2)BRASIL. Constituição Federal da República de 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao. Acesso em 08 de abril de 2008
(3) BRASIL. Constituição Federal da República de 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao. Acesso em 08 de abril de 2008.
(4) DA SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Editora Malheiros, 2006, p 35.
(5) DA SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Editora Malheiros, 2006, p 37.
(6) MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 2 ed. São Paulo: 2003, p 129.
(7) CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6 ed. Coimbra: Editora Almedina, 1993, p 393.
(8.) DA SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Editora Malheiros, 2006. p 39.
(9) DA SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Editora Malheiros, 2006, p 40.
(10) CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição, Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p 195.

Um Brasil de Cotas

Danilo Pimentel Paraizo Rodrigues

Nos corredores das universidades de todo o país, ainda se discute as razões do sistema de cotas raciais, estipulado como critério de seleção para o ingresso em universidades federais e estaduais.

Agora o ideal de cotas tende a se espalhar por outros processos seletivos públicos. O município de Criciúma editou Lei Complementar 32/04, que prevê a reserva de vagas para afro-descendentes em concursos públicos municipais.

O sistema de cotas é baseado no passado de escravidão não tão distante do Brasil, que culminou num sistema atual onde a maioria de afro-brasileiros vive em condições de vida precárias e a níveis de renda incrivelmente baixos.

A necessidade de reduzir a diferença drástica ocasionada pela evolução histórica nacional, não nos faz sujeitar a qualquer medida e aprova-la a qualquer custo. É senso comum que a solução única para este problema é a generalização da educação básica de qualidade, que deve ser precedida de uma avalanche de novas oportunidades de emprego. Para que, estabelecidas, as famílias brasileiras consigam educar com dignidade seus filhos.

Ao aceitar um Brasil de Cotas, estaremos construindo um país de segregação racial. As cotas não igualam, mas tornam ainda mais diferentes e distantes. Ainda mais, as cotas só serão capaz de alterar estatísticas. Irão privilegiar certo grupo de afro-brasileiros, mas que jamais resolverá o problema social. Algo precisa ser feito para demonstrar que o sistema de cotas não é solução.

O juízo de primeira instância corroborado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina decretou inconstitucional o artigo 5º da Lei Complementar 32/04 do município de Criciúma/SC que garantia cotas raciais a afro-brasileiros em todos os concursos municipais.

Faz-se então necessário um estudo do significado atual de isonomia. Como já afirmavam os filósofos gregos, isonomia não é tão somente garantir igualdade a todos perante a lei, mas também tratar desigualmente os desiguais de modo a reduzir esta diferença. A discriminação deve ser potencialmente capaz de promover alguma mudança social. Mas ter uma correlação lógica e um motivo real que a justifique.

Por exemplo, a mulher devido a sua complexão física desfavorecida, tem constitucionalmente assegurado o direito de se aposentar com um tempo inferior ao de um homem, algo compreensível e aceitável. Todavia porque só os homens devem prestar serviço militar obrigatório aos 18 anos?

Celso Ribeiro Bastos demonstra algo semelhante em sua assertiva descrita a seguir:

“É este o sentido que tem a isonomia no mundo moderno. É vedar que a lei enlace uma conseqüência a um fato que não justifica tal ligação. É o caso do racismo em que a ordem jurídica passa a perseguir determinada raça minoritária, unicamente por preconceito das classes majoritárias. Na mesma linha das raças, encontram-se o sexo, as crenças religiosas, ideológicas ou políticas, enfim, uma série de fatores que os próprios textos constitucionais se incumbem de tornar proibidos de diferenciação. É dizer, não pode haver uma lei que discrimine em função desses critérios”.

É fato incontroverso a necessidade de intervenção estatal para minorar as conseqüências históricas à parcela negra de nossa população. Inaceitável que o poder púbico intervenha de modo a agravar a dissonância já existente.

(BASTOS. Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20 ed. São Paulo: Atual, 1999, 0. 181/182).

(O Conceito jurídico do princípio da igualdade. 2 ed.1984. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 21).

O servidor público também pode parar

Discussão sobre decisão do STF que aplica analogicamente a Lei 7.783/89 aos funcionários públicos.

Danilo Pimentel Paraizo Rodrigues

O direito a greve é garantia constitucional garantido no artigo 9º da Constituição Federal, e por lei federal específica, qual seja, Lei nº. 7.783/89.

A greve será considerada legítima quando presentes os requisitos descritos na lei, entre eles o prévio aviso de 72 horas nas atividades essenciais, e 48 horas nas demais atividades.

Durante a greve, os trabalhadores perdem o direito a retribuição pecuniária, e ficam desvinculados dos deveres de subordinação e assiduidade. Durante esta suspensão do contrato de trabalho é defesa à rescisão do contrato de trabalho, a teor do parágrafo único, do art. 7º, da Lei nº. 7.783/89

Em termos de contratos de trabalho particulares não há grandes discussões quanto à aplicação do direito a greve, todavia muitos conceitos são debatidos ao tratarmos da greve no setor público.

Apesar do direito a greve ser garantia constitucional, a greve no funcionalismo público demandaria lei federal que a regulamentasse. Diante a omissão do poder legislativo, diversos sindicatos ingressaram com mandados de injunção entre eles Sindpol (Sindicato dos Servidores Policiais Civis) do Estado do Espírito Santo, Sintem (Sindicato dos Trabalhadores em Educação) de João Pessoa e Sinjep (Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário) do Estado do Pará.

Em julgamento recente os ministros do Supremo Tribunal Federal entenderam que os servidores públicos tem os mesmos direito atribuídos a iniciativa provada, ou seja, a firmam que a Lei 7.783/89 poderá ser utilizada no julgamento de inúmeras paralisações correntes do funcionalismo público.

Se a lei garante isonomia aos funcionários públicos e particulares, esta deve ser observada em todos os pontos.

Como a greve é causa suspensiva de contrato de trabalho fica evidente que não há percepção de salário no período. Isto é inequívoco no setor privado, mas muitos dos funcionários públicos que até então defendiam a isonomia não abrem mão de seus vencimentos.

Outros pontos que devem ser obrigatoriamente observados são: o prévio aviso, a não paralisação total de prestação de serviços essenciais e a possibilidade de sanção aos abusos descritos na lei.

O ministro do STF, senhor Eros Graus, relator de um dos três mandados de injunção apresentados afirma na justificativa de seu voto:

 

“A virtude dessa decisão está em que, agora, toda e qualquer paralisação de atividade no serviço público está sujeita a um limite”,

 

Afirma ainda:

 

“O que há é o interesse público. A partir de agora, passa a haver limites. O interesse da sociedade não pode ser colocado em risco.”

 

Sem regulamentação, apenas com menção ao direito, estávamos facilmente sujeito ao abuso de funcionários públicos. Há de ser elaborado um modo de exercício a greve sem causar prejuízos à sociedade. A utilização da Lei 7.783/89, mesmo que de modo provisório estipula limites ao uso do direito de greve, e possibilita base e fundamentação legal para instrução dos casos judiciais de paralisação. A aplicação analógica da referida lei supre a mora ontológica do poder legislativo em regular tal direito.

O principal efeito da decisão do Pretório Excelso é estender as limitações do direito a greve dos funcionários particulares aos servidores, preservando assim a prestação serviços essenciais em setores estratégicos, como saneamento básico, energia, transportes, saúde, telecomunicações e no sistema financeiro. No segmento de transportes, está incluído o controle do tráfego aéreo, fator que desabona algumas das greves atuais.

A greve é uma manifestação de poder, uma luta quase corporal entre trabalhadores e os tomadores de decisões, como único meio de demonstração de poder do empregado. Direito de suma importância, direito constitucional social, garantia fundamental em um Estado Democrático de Direito.

 

 

(O artigo é baseado no Artigo Direito de parar, publicado na Revista Consultor Jurídico, 19 de setembro de 2007)

Controle jurisdicional da administração pública, possibilidade e limites.

Jilly Heli Taboga

Possibilidade

Em um Estado Democrático de Direito o controle Jurisdicional da Administração Pública é parte integrante de seu conceito básico de supremacia das leis. Contudo não basta a Administração estar sujeita às leis, também é imperativo um controle de seus atos por um órgão autônomo que possa agir com imparcialidade buscando a legalidade dos atos públicos.

Confirmando o exposto, apresenta Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Trata-se, é bem de ver, de exigência impostergável à idéia de Estado Democrático de Direito. Com efeito, de nada valeria proclamar-se o assujeitamento da Administração à Constituição e às leis, se não fosse possível, perante um órgão imparcial e independente, contrastar seus atos com as exigências delas decorrentes, obter-lhes a fulminação quando inválidos, e as reparações patrimoniais cabíveis.”

A Constituição Federal dispõe em seu artigo 5º, inciso XXXV, que lei, de nenhuma espécie, excluirá do Poder Judiciário apreciação de lesão ou ameaça a direito. Tal posicionamento deixa claro que mesmo os atos praticados pela Administração Pública devem ser apreciados pelo Poder Judiciário.

Deste modo a jurisdição é una, cabe ao Poder Judiciário apreciar todo ato atentatório a direito, independente do agente ativo ou passivo. Este controle jurisdicional é um dos freios e contrapesos existentes na atual divisão de poderes, visto que, caberá a um Poder distinto a fiscalização do cumprimento pelos outros dois poderes das leis.

No mesmo diapasão afirma Hely Lopes Meirelles:

“No nosso sistema de jurisdição judicial única, consagrado pelo preceito constitucional de que não se pode excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito, individual ou coletivo (art. 5o, XXXV), a Justiça ordinária tem a faculdade de julgar todo ato de administração praticado por agente de qualquer dos órgãos ou Poderes do Estado.”

Não bastante a positivação do direito a tutela jurisdicional, o legislador constituinte insculpiu esse regramento dentro das garantias fundamentais, tornando cláusula pétrea e permitindo sua utilização à todo cidadão. De fato, tal mecanismo de controle é evidentemente um direito fundamental de primeira geração, visto que, busca proteger o indivíduo de possíveis abusos do Poder Estatal.

 

Limites

Todo ato administrativo possui dois aspectos; a discricionariedade, na qual o agente analisando a finalidade pública deve escolher qual ação é a melhor a ser praticada, e a legalidade, na qual a forma, espécie e meio pela qual a ação administrativa foi efetuada. É pacífica a decisão que somente cabe apreciação judiciária no âmbito da legalidade do ato administrativo.

Contudo, cabe ressalvar, que inexiste ato absolutamente discricionário, a discricionariedade permitida aos agentes públicos, é revestidas de princípios legais que devem ser seguidos na escolha de qual instrumento, atitude ou posicionamento será utilizado pela administração, ou seja, nos atos discricionários o agente tem o dever de escolher dentre as possibilidades dadas pela lei, mas sempre se baseando nos princípios que regem a administração pública e não na mera conveniência, todo ato discricionário deve ter sua motivação expressa e fundamentada.

No mesmo sentido fundamenta Hely:

“Nem mesmo os atos discricionários refogem do controle judicial, porque, quanto à competência, constituem matéria de legalidade, tão sujeita ao confronto da Justiça como qualquer outro elemento do ato vinculado. (…) Daí porque o Judiciário terá que examinar o ato argüido de discricionário, primeiro, para verificar se realmente o é; segundo, para apurar se a discrição não desbordou para o arbítrio.”

Porém o Poder Judiciário é limitado ao apreciar os atos administrativos, este limite é encontrado no julgamento de mérito do ato discricionário. Não pode o controle judicial intervir em aspectos políticos e de auto-organização dos atos administrativos, pois é de exclusiva escolha da Administração optar por determinada ação por ser esta melhor a sua eficiência ou posicionamento ideológico-político, obviamente, respeitando os limites legais, estes, sim, passíveis de apreciação do judiciário.

Novamente aponta o doutrinador mestre Hely:

“O que o Judiciário não pode é ir além do exame de legalidade para emitir um juízo de mérito sobre os atos da Administração.”

Vale ressalvar que é passível de controle os aspectos morais dos atos administrativos. Retomando que a moralidade é um princípio legal a ser seguido pela administração pública em qualquer ato a ser praticado.

Tomando por fundamento que a Administração Pública só pode agir por determinação legal, ao contrário do particular que pode fazer qualquer coisa não vedada por lei, todo ato administrativo tem de ter motivação legal, o agente deve explicar as razões de estar agindo desta maneira dentro da sua discricionariedade e não de outra maneira, sempre fundamentando em princípios da administração pública. Se todo ato deve ser fundamentado em princípios legais, qualquer ato que não tenha fundamento legal ou cujo fundamento seja contrário aos princípios legais é passível de revisão judicial, pois todo o ato se tornaria ilegal.

Concluindo, o controle judicial dos atos administrativos públicos é completamente possível diante do nosso ordenamento cuja jurisdição é una e inafastável. Contudo tal apreciação tem seus limites ligados as legalidades dos atos, não apenas formal, mas também no que tange aos princípios administrativos, ou seja, pode o Judiciário apreciar atos discricionários no que tange a motivação dada pelo agente, pois esta motivação deve se basear em princípios legais.

Inviabilidade da contratação direta dos serviços advocatícios como regra geral

Danilo Pimentel Paraizo Rodrigues

          O artigo 37 inciso XXI da Carta Maior da República estabelece a obrigatoriedade de licitar como comando geral aplicável a todas as contratações com o poder público, como instrumento garantidor do princípio constitucional da igualdade perante a lei.

           O artigo segundo da Lei 8.666 de 21 de junho de 1993, reforça o conceito da obrigatoriedade do procedimento licitatório, afirmando que todas as contratações com a administração pública serão necessariamente precedidas de licitação, pormenorizando no próprio corpo da lei os casos em que este procedimento não será obrigatório. Tais exceções são descritas nos artigos 24 e 25 da Lei de Licitações, e se tratam respectivamente de dispensa e inexigibilidade de licitação.

          A inexigibilidade de licitação é ligada diretamente da inviabilidade da competição. O artigo 25 já citado traz em seus incisos diversos exemplos de situações em que a competição é inviável. Lembrando que se trata de rol exemplificativo passível de interpretação extensiva, ou seja, ampliativa, mas que mantém a exigência dos requisitos legais.

          Os serviços de advocacia são análogos aos descritos no inciso II do artigo 25 da Lei 8.666/93, para os serviços descritos neste artigo, há de ser observado a ocorrência de quatro requisitos.

          O caput do artigo 25 traz como requisito sine qua non a inviabilidade de competição. Mesmo que presente todos os demais requisitos, sendo viável ou possível a competição o procedimento de licitação deverá ser utilizado.

          Os demais requisitos são descritos já no inciso II, e são a previsão do serviço no artigo 13 da mesma lei, a singularidade do serviço prestado e a notória especialização. A natureza singular é característica objetiva, relaciona-se com a profissão e não com características personalíssimas. A notória especialização é requisito subjetivo e se relaciona com características subjetivas e personalíssimas.

          É neste ponto que reside o conflito e a delimitação de onde será ou não inexigível a licitação. Certa parcela da doutrina alega que a profissão de advocacia em si as enseja inexigibilidade de licitação, alegando se tratar de serviço técnico especializado. Todavia, este é apenas um dos requisitos, qual seja natureza singular do serviço prestado, deixando de levar em consideração a exigência de notória especialização também exigida por lei.

          A necessidade se ser bacharel em direito, e de ser aprovado em processo disciplinado pela Ordem dos Advogados do Brasil da a profissão do advogado natureza peculiar, com exigências técnicas de difícil transposição.

          Para ingressar com ação com pedido de alvará judicial, para fazer uma defesa trabalhista simples, ou representar um ente público em uma audiência em processo em que lhe seja pedido pequeno valor indenizatório se faz necessária a condição de advogado. A natureza singular do serviço é exigida. Mas são serviços simples e que em momento algum demandam notória especialização, sendo de pleno possível a competição.

          Casos como retrocessão, responsabilidade objetiva do estado em uma indenização milionária, são casos mais complexos, em que poderia ser exigida uma maior qualificação e experiência do profissional, podendo chegar ao caso de contratação direta por inexigibilidade de licitação.

          O número de advogados lançados ano a ano no mercado de trabalho é exacerbado. A contratação direta indevida é um óbice para estes novos advogados contratarem com o poder público. Note que ser um advogado recém formado não é sinônimo de incapacidade. O processo de aprovação da OAB garante um mínimo de conhecimento do candidato para intitulá-lo advogado, conhecimento este que torna o advogado plenamente capaz de desenvolver atividades rotineiras de sua profissão, sendo portando viável e obrigatório segundo o exposto o procedimento licitatório para contratação de serviços advocatícios.

 

 

DA SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. 2ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2007. 1023 p.  

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25ª Edição. São Paulo: Atlas, 2005.  824p .

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitação e Contratos Administrativos. 8º edição. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. 735 p.

Desnecessidade do prévio ingresso administrativo à comprovação do interesse processual

               Danilo Pimentel Paraizo Rodrigues

 

               Mesmo com a posição uníssona dos tribunais e do Supremo Tribunal Federal, inúmeros magistrados de primeira instância insistem em exigir o uso da via administrativa como pressuposto processual, principalmente em matéria de direito previdenciário.

               A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5°, XXXV, confere garantia de apreciação do judiciário no caso de lesão ou ameaça a direito ou até mesmo a expectativa de direito. O mesmo artigo consagra o princípio da Inafastabilidade do Poder Judiciário e o Direito de Ação.

               O princípio da Inafastabilidade do Poder Judiciário vincula o magistrado ao exercício da prestação jurisdicional. Após a provocação, fica o magistrado adstrito ao dever oferecer a prestação jurisdicional sempre que pressupostos processuais e as condições da ação estiverem nos termos de nosso Código de Processo Civil. Não se pode entender o prévio ingresso administrativo como caracterização de interesse de agir, sob pena de estar limitando o gozo das garantias constitucionais aqui citadas.

               A Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de Belo Horizonte/MG, já consolidou o entendimento referente a desnecessidade do prévio ingresso administrativo, como se nota em trecho da ementa do acórdão do processo de n° 2005.38.00.003675-9: “Desnecessidade de prévio requerimento administrativo. Garantia  constitucional ao livre acesso à justiça. Recurso provido. Sentença cassada.”

               De acordo coma ideologia do processualista brasileiro Nelson Nery Junior, o direito à ação é um direito cívico abstrato, que traz consigo um direito subjetivo de análise de mérito de sua pretensão, seja esta de acolhimento ou mesmo de rejeição do pleito.

               Desta forma é obrigação do Poder Judiciário a prestação da tutela jurisdicional, desde que plausível a ameaça do direito, nos termos de princípio básico em nosso ordenamento, qual seja, o da Indeclinibilidade da Jurisdição.

               O Supremo Tribunal Federal torna clara a questão na decisão do Recurso Extraordinário de número 172.084/MG. , Relator Ministro Marco Aurélio, ao afirmar que “A garantia constitucional alusiva ao acesso ao Judiciário engloba a entrega da prestação jurisdicional de forma completa, emitindo o Estado-juiz entendimento explicito sobre as matérias de defesa veiculada pelas partes. Nisto está a essência da norma inserta no inciso XXXV do art. 5 da Carta da República.”

               O fato de a Constituição Federal reconhecer a todas as pessoas o direito de obter tutela judicial efetiva por parte dos juizes ou Tribunais no exercício de seus direitos e interesses legítimos, não a desobriga o Poder Judiciário de conhecer das questões que lhes são levadas por ausência de requerimento administrativo, sendo dever do Estado apreciar as questões que lhes são submetidas.