Empregado doméstico, direitos e deveres.

Leto Horongozo Cora  

 

RESUMO

O empregado doméstico figurado pela Lei 5.859/78, não se caracterizando como trabalhador rural e nem urbano, pois não desenvolve atividades para fins lucrativos,não possuindo alguns  direitos assegurados.

 

SUMÁRIO 1.Introdução. 2 Da Contratação 3. Direitos do Empregado Doméstico 4. Direitos Condicionados à Vontade do Empregador 5. Direitos não Assegurados ao Empregado Doméstico. 6. Deveres no Trabalho Doméstico. 7. Conclusão 8. referências bibliográficas.

 

 

1.Introdução

 

“é assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial desta”. ( art.1º Lei nº 5.859/78)

 

Atreves dos séculos o trabalho doméstico esteve sendo mostrado sempre necessário e indispensável para muitas famílias e pessoas, assim como para sociedade em si, esta sendo produtora de serviço.

 

O empregado doméstico é caracterizado pelo serviço que ele realiza, sendo considerado doméstico pelo trabalho no âmbito residencial que é desenvolvido, para uma pessoa ou família, sendo relevante a atividade desempenhada.

 

Mas mesmo assim não sendo muita clara a definição legal por dar idéia imprecisa, sendo correto afirmar que o empregado doméstico exerce uma atividade contínua, sendo indispensável esse esclarecimento para se distinguir o empregado doméstico do eventual.

 

Quando se dispõe que o empregado doméstico presta serviços no âmbito residencial, não sendo correto, pois seria melhor argumentar que trabalha-se para o âmbito residencial, consiste que há empregados domésticos que desempenham trabalhos externos, um bom exemplo seria o motorista.

 

Quanto a definição, da finalidade não lucrativa desempenhada pelo serviço, seria para que o conceito de doméstico seja excluído que embora sedo realizado no âmbito residencial, não consista ao desenvolvimento da vida do lar, mas destinada a uma atividade industrial ou comercial. Dando um exemplo deste entendimento, caso um dentista tem um consultório em uma das dependências de sua casa, contrate uma faxineira para que faça a limpeza do consultório, a faxineira não estará não estará desenvolvendo um trabalho doméstico, elo fato de não estar ajudando na função doméstica, assim sendo regida pela CLT e não pela legislação especial.

 

O trabalhador doméstico é regido pela Lei nº 5.859/72 e pela Constituição Federal, sendo esta que definiu e limitou os direitos e deveres pertinentes, tanto na área trabalhista como na previdenciária.

 

 

2. DA CONTRATAÇÃO

 

 

Ao ser admitido ao emprego o emprego doméstico deverá providenciar e apresentar para o empregador, a Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, o Atestado de Saúde e Carnê do INSS, assim sendo esclarecido cada um destes documentos necessários.

 

A Carteira De Trabalho E Previdência Social – Caso o empregado doméstico não tenha Carteira de trabalho e Previdência Social, irá se dirigir ao órgão competente, apresentando duas fotografias, de frente, sem data, modelo 3×4, e certidão de nascimento ou casamento.

 

Assim a Carteira de Trabalho será expedida pelas Delegacias Regionais de Trabalho, ou caso convênio pelos Órgão Federais, Estaduais e Municipais da Administração Direta ou Indireta., podendo haver para a emissão de CTPS com sindicatos caso convênio.

 

Comparecendo pessoalmente ao órgão emissor, será emitido a CTPS para o empregado doméstico, onde este será identificado e prestará declarações que se fizerem necessárias.

 

Após adquirido a CTPS, o empregado deverá ao apresentar ao empregador para que ele faça as seguinte anotações na CTPS : 1- o nome do empregador, por extenso; 2-  endereço do empregador; 3 – data de admissão; 4- salário mensal ajustado que deverá ser o que efetivamente será pago, independentemente de o salário ser superior ou inferior ao salário mínimo; 5 – data do início e término das férias; 6- data da dispensa, caso for despedido ou se retire espontaneamente do emprego; 7- a função a ser exercida pelo empregado doméstico; 8- assinatura do patrão.

 

Nestes casos, seria onde tudo ocorre de acordo com a lei, mas também poderá haver os alguns casos  em que o empregador por exemplo se  nega assinar a CTPS do empregado doméstico, deste modo o empregado deverá se dirigir a Delegacia do Trabalho e lá ira formular sua reclamação.

 

Atestado De Saúde – De acordo com a legislação é de obrigação do empregador de pagar o Atestado Médico, por isso é de livre escolha o medico que irá examinar o empregado.

 

 

“É o documento subscrito por autoridade médica responsável no qual se atesta o estado de saúde do candidato, sob a ótica da função exigida no emprego” (Romeu José de Assis, Guia prático do Emprego Doméstico, p.44.).

 

 

Este documento é necessário, para que comprove que o empregado está apto a exercer a atividade doméstica, fisicamente e mentalmente.

 

 

Carnê Do INSS – O empregado doméstico basicamente teus seus benefícios previdenciários, por duas fontes, de sua própria contribuição e da contribuição de seu empregador.

 

Quando o empregado doméstico não tem o carnê do INSS, este deverá se dirigir, para qualquer agência ou posto de benefícios do INSS, ou ligando gratuitamente de qualquer lugar do País para o PREVFone.

 

Independente de qual das hipótese que o empregado escolher ele deverá estar com os seguintes documentos: 1 – CPTS; 2 – Carteira de Identidade; 3 – Carteira de Identidade; 4 – CPF; 5 – Título de Eleitor; 6 – Comprovante de residência.

 

O recolhimento das contribuições mensais será feito pelo carnê do empregado doméstico, devidamente pago em agência bancária.

 

 

3. Direitos Do Empregado Doméstico

 

 

Tratando-se dos direitos dos trabalhadores rurais e urbanos, a Constituição Federal em vigor, não reconhece alguns dos direitos trabalhistas ao empregado doméstico. Ultimamente, vários direitos, de trabalhadores rurais e urbanos em comum, não são tão abrangentes quanto ao empregado doméstico, sendo a causa desse não reconhecimento, e continuar mantendo os encargos trabalhistas e previdenciários.

 

Assim para o empregado doméstico é assegurada os demais direitos:

 

Salário – O salário mínimo fixado em lei, é a menor remuneração que pode se pagar para o empregado doméstico, sendo a partir deste valor a negociação de um salário superior.

 

Férias Anuais – O empregado tem o mesmo direito de receber o salário como se estivesse trabalhando, deste modo o empregador não poderá descontar do salário do empregado, pelo fato deste estar em férias.

 

O Art. 130 da CLT, estabelece que as férias serão de 30 dias .

 

Tendo o empregado trabalhado doze meses, este deverá escolher uma data, para que se conceda as suas férias dentro dos 12 meses seguintes.

 

Irredutabilidade Salarial – O empregador não poderá reduzir o salário paga ao empregado, salvo se disposto em convenção ou acordo coletivo.

 

Décimo Terceiro Salário – O décimo terceiro salário será uma remuneração integral recebido empregado, no mês de dezembro.

 

È bom alegar que a Lei nº 4.090/62, estabelece, em seu art. 1º, que o 13º  “corresponderá a 1/12 da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente” (§1) , e que “a fração igual ou superior a 15 dias de trabalho será havida como mês integral” (2§).

 

Repouso Semanal Remunerado – È o dia em que o empregado tem o seu descanso, que geralmente é ao domingos, mas caso o repouso não seja aos domingos, é  dever do empregador fixar outro dia da semana.

 

Licença Paternidade – Sendo o empregado doméstico de sexo masculino, tem como prazo de licença paternidade é de 5 dias, de acordo com o art. 10, § 1º, do ADCT.

 

Licença Gestante – Também chamada licença maternidade, sua duração é de 120 dias, neste período a empregada não poderá ser despedida do emprego e recebe os mesmos vencimentos salariais pela Previdência Social.

                   

Aviso Prévio – O empregado doméstico quando é dispensado sem justa causa, tem o direito de aviso prévio, que poderá ser trabalhado, o comunicando no prazo máximo de 30 dias, assim ele permanece trabalhando até o final do prazo, ou indenizado, assim o empregador devendo pagar o valor de uma salário do empregado à titulo de indenização.

 

Auxílio – Doença – È o benefício em dinheiro pago mensalmente ao empregado que fique incapacitado de praticar os atos laborais.

 

O prazo de duração do auxílio – doença, é enquanto o empregado estiver incapacitado para cumprir o seu trabalho habitual.

 

Sendo esta incapacidade avaliada pelo Setor de Perícias Médicas do Instituto.

 

Acidente De Qualquer Natureza – Caso o empregado sofra um acidente no trabalho ou em casa e fique incapacitado de trabalhar, este direito é concedido.

Auxílio – Reclusão – É o benefício pago pelo INPS ao dependentes do segurado detento que não está auferindo qualquer salário pelo seu serviço.

 

Aposentadoria – O empregado é dispensado da obrigação de trabalhar, porém continua a receber sua remuneração que tem direito.

 

Vale- Transporte – Sendo um direito previsto em Lei, não tendo uma natureza salarial, visando ao custeio dos gasto de transporte da residência do empregado à residência do empregador, e vice-versa, através do transporte coletivo público. A Lei nº 7.418/85, embora não sendo muito especifica à aplicação para o empregado doméstico, o D. 95.247/87, deixa claro que o empregado doméstico é beneficiário do mesmo.

 

4. DIREITOS CONDICIONADOS À VONTADE DO EMPREGADOR

 

FGTS – Fundo De Garantia Do Tempo De Serviço. – Conforme o disposto da  Lei nº 5.859/72, é facultativo o empregador incluir o empregado doméstico no FGTS. Assim caso o empregador inclua o empregado no FGTS, terá que se deslocar ao INSS, para que se efetue uma inscrição específica, após isso se dirigir-se a Caixa Econômica para abrir uma conta para se efetuar o depósito. A partir deste momento o deposito de FGTs deixa de ser facultativo e passa a ser obrigatório, o empregador é obrigado a depositar o FGTS dos meses seguinte até o dia 7 do mês subseqüente ao trabalho.

 

Seguro-desemprego – O seguro-desemprego, é para o empregado doméstico caso seja demitido sem justa causa, tenha o direito de receber no valor de um salário mínimo, no máximo nos próximos 3 meses de modo alterado ou contínuo.

 

Para se ter direito ao seguro-desemprego, sem contar da dispensa sem justa causa e de vários documentos, a comprovação da contribuição previdenciária e do depósito do FGTS, se torna necessária durante o vínculo empregatício, que no mínimo deverá ser de 15 meses dos últimos 24 meses trabalhados.

 

5. Direitos não assegurados ao Empregado Doméstico

 

Jornada de Trabalho – Para o empregado doméstico não há limite preestabelecido em previsão legal para jornada semanal ou diária, ficando a critério do empregador e do empregado a estabelecer o horário de trabalho, mas respeitando o repouso semanal e o repouso de feriados.

 

Caso o empregado faça horas extras, o empregador não é obrigado a ressarcir o trabalhador, somente caso eles tenham acordado no Contrato Individual de Trabalho.

 

Adicionais de hora extra e noturno – Como não existe a limitação de horas de trabalho do empregado doméstico, não há como ele ter o direito de hora extra e adicional noturno, sendo que neste caso todas as horas trabalhadas são consideradas diurnas.

 

Insalubridade e Periculosidade – O empregado doméstico, pela Constituição Federal, foi excluído destes benefícios, pois qualquer tipo de serviço que o trabalhador desenvolve, não tem o adicional.

 

Salário-Família – É um direito previdenciário  que esta situado no art. 7º, XII, da Constituição Federal,  esta legislação não beneficia o empregado doméstico, excluindo-o de forma expressa.

 

Estabilidade para a trabalhadora doméstica gestante – As empregadas domésticas, não tem essa estabilidade da previsão legal,

 

6. Deveres no Trabalho Doméstico

 

Sendo o bilateral o contrato de trabalho doméstico, assim obrigando o empregado doméstico e o empregados a argüirem com seus deveres.

 

Deveres do Trabalhador Doméstico – para o empregado os deveres serão, a obediência que esta relacionada, com  o cumprimento das ordens do empregador, de acordo com a função contratada, deste modo caso o empregado esteja limpando a sala de estar e o empregador deseja que este arrume sua cama, deverá suspender o que estava fazendo para ir obedecer a ordem do empregador, depois retornando a limpeza da sala.

 

Há também o dever da diligência, deste modo o empregado terá que mostrar um desempenho de qualidade e de quantidade adequado.

 

E por ultimo a fidelidade, que o empregado doméstico terá de ser de confiança, não se apropriando de pertences do empregador ou de algum membro de sua família, e ainda sendo discreto, não comentando publicamente intimidades da família onde trabalha.

 

O empregado não está obrigado a cumprir nada além do foi estipulado em seu contrato.

 

 

Deveres do empregador doméstico - Efetuar o pagamento do salário, é o principal dever do empregador, alem de caber todas as obrigações das fontes formais de Direito do Trabalho, e respeitando o empregado doméstico como pessoa humana, e não como um objeto.

 

 

7. Conclusão

 

 

O empregado doméstico, é reconhecido como um trabalhador, que tem como finalidade a atividade não lucrativa, assim servindo apenas ao empregador, ou a família.

 

A partir da Constituição Federal de 1988, os domésticos se incorporaram ao acervo de legislação trabalhista, que antes apenas beneficiava os comerciários e industriários, passando a ter vários direitos como o do salário mínimo com sua irredutibilidade, o décimo terceiro salário, suas férias anuais, caso não as faça será remunerado com um terço a mais do salário normal, o aviso prévio com prazo mínimo de 30 dias, a aposentadoria, o descanso semanal de um dia, geralmente aos domingos, licença maternidade, licença paternidade, enfim vários direitos foram incluídos para que o empregado doméstico tenha um gozo maior de direitos.

 

Mas também a própria Constituição Federal, o exclui de alguns direitos, assim não havendo uma benefício total em relação ao art. 7º deste dispositivo legal

 

Sendo que o trabalhador tem deveres, com seu empregador de fidelidade, obediência, deste modo o empregador também tem que arcar com alguns deveres, com o empregado, como o pagamento salarial e o simples tratamento como um ser humano e não sendo tratado como um objeto.

 

Portanto, com este estudo detalhado sobre o que é um empregado doméstico, os requisitos da contratação, direitos assegurados e não assegurados, e o deveres do empregado e do empregador, agora podemos ter uma melhor compreensão sobre este emprego que tem sido realizado a séculos, pelo homem.

 

8. Referências Bibliográficas.

 

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16.ed. Forense:2000

 

SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21 ed. São Paulo: 2003.

BITTENCOURT SANTOS, Hélio Antonio, Síntese Trabalhista.  160 ed., Síntese: 2002.

 

ASSIS, Romeu José de. Guia Prático do Empregado Doméstico. Juruá: 2000.

 

PAIXÃO, Floriceno. Empregado Doméstico. Síntese: 1981.

 

MASCARO NASCIMENTO, Amauri. Iniciação ao direito do Trabalho. 22 ed., São Paulo 1996

 

Sobre o Autor: Leto Horongozo Cora (ga_leto@hotmail.com) é estudante de direito na Universidade do Vale de Itajaí – Univali, residente em Balneário Camboriú – SC.

 

Férias e 13º Salário Proporcional

  Jilly Heli Taboga

Este artigo vem mostrar a atual posição legal deste dois institutos e no fim dar uma análise mais fundamental e sociológica. Primeiro há de se falar das férias que é o instituto realmente controverso e no fim apenas mencionar a posição legal da gratificação natalina.

 

Atualmente o direito às férias, assim como todo o Direito Trabalhista, está dissolvido em infinitas leis, súmulas e pareceres, possuindo várias posições contrárias e tantas outras divergentes.

 

O primeiro passo a ser dado é tentar passar a posição majoritária entre a doutrina e a jurisprudência, contudo para tal tentativa é vital o entendimento que tais direitos somente aparecem na rescisão do contrato de trabalho e, portanto, o modo desta rescisão influenciará na aplicação destes direitos.

 

As férias proporcionais tem fundamento no art. 146, parágrafo único e no art. 147, ambos da CLT, que transcrevo abaixo para explicar melhor:

 

“Art. 146. (…)

Parágrafo único. Na cessação do contrato de trabalho, após 12 meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 por mês de serviço ou fração superior a 14 dias.”

 

“Art. 147. O empregado que for despedido sem justa causa, ou cujo contrato de trabalho se extinguir em prazo predeterminado, antes de completar 12 meses de serviço, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de conformidade com o disposto no artigo anterior.”

 

Através destes dois artigos teríamos as seguintes situações:

• 1. Empregado com menos de 1 ano de serviço:

• 1. Dispensa sem justa causa – Tem direito às Férias Proporcionais

• 2. Dispensa com justa causa – Não tem direito às Férias Proporcionais

• 3. Pedido de demissão – Não tem direito às Férias Proporcionais

 

1. Empregado com mais de 1 ano de serviço:

• 1. Dispensa sem justa causa – Tem direito às Férias Proporcionais

• 2. Dispensa com justa causa – Não tem direito às Férias Proporcionais

• 3. Pedido de demissão – Tem direito às Férias Proporcionais

 

Sempre que houvesse demissão por justa causa não haveria direito às Férias proporcionais, sempre quando fosse despedida sem justa causa haveria o direito e quando o empregado pedisse demissão, havendo menos de um ano de serviço não teria o direito, havendo mais teria o direito.

 

Piorando ou melhorando esta situação veio a Convenção 132 da OIT, ratificada pelo Congresso em 1999 (30 anos após sua publicação). A convenção dispõe que todo empregado que prestar serviços por 6 meses terá direito às Férias, desta maneira a OIT não tratou do modo de rescisão do contrato, mas apenas de um período mínimo de seis meses.

 

Porém a convenção não é clara em seus artigos e se torna mais confusa ainda quando inserida na legislação Brasileira. Os artigos que nos interessam da citada convenção são:

 

“Artigo 4

1. Toda pessoa que tenha completado, no curso de 1 (um) ano determinado, um período de serviço de duração inferior ao período necessário à obtenção de direito à totalidade das férias prescritas no Artigo terceiro acima terá direito, nesse ano, a férias de duração proporcionalmente reduzidas.

2. Para os fins deste Artigo o termo “ano” significa ano civil ou qualquer outro período de igual duração fixado pela autoridade ou órgão apropriado do país interessado.

Artigo 5

1. Um período mínimo de serviço poderá ser exigido para a obtenção de direito a um período de férias remuneradas anuais.

2. Cabe à autoridade competente e ao órgão apropriado do país interessado fixar a duração mínima de tal período de serviço, que não deverá em caso algum ultrapassar 6 (seis) meses.

Artigo 11

Toda pessoa empregada que tenha completado o período mínimo de serviço que pode ser exigido de acordo com o parágrafo 1 do Artigo 5 da presente Convenção deverá ter direito em caso de cessação da relação empregatícia, ou a um período de férias remuneradas proporcional à duração do período de serviço pelo qual ela não gozou ainda tais férias, ou a uma indenização compensatória, ou a um crédito de férias equivalente.”

 

Tais dispositivos são interpretados das mais variadas maneiras, uma corrente que ganha força tende a considerar que no Brasil o trabalhador adquiriria direito às férias logo no primeiro mês trabalhado, sendo que nas regras antigas da CLT perderia este direito com determinadas situações, como, por exemplo, uma rescisão por justa causa, não tratarei mais desta corrente neste momento, sua apreciação será feita ao final por se tratar da posição que este artigo defende.

 

Uma outra corrente afirma que o disposto no Art. 4º somente trata de trabalhos interrompidos ou sazonais, não adentrando no mérito de rescisão do contrato de trabalho, ou seja, o empregado não teria trabalhado todo o período de aquisição por motivo diverso da rescisão. Desta forma o período para aquisição de direito às férias seria de 6 meses, a partir deste tempo o empregado faria jus às férias proporcionais independentemente da causa da rescisão.

 

Nesta segunda corrente teríamos as seguintes situações:

 

• 1. Empregado com mais de 6 meses de serviço:

• 1. Com justa causa, Sem justa causa ou por pedido de demissão, todos tem direito às férias proporcionais.

• 2. Empregado com menos de 6 meses de serviço:

• 1. Dispensado sem justa causa – Tem direito às Férias Proporcionais

• 2. Dispensado com justa causa – Não tem direito às Férias Proporcionais

• 3. Pedido de demissão – Não tem direito às Férias Proporcionais

 

Posteriormente, em 2002, o TST editou a súmula 14 da seguinte maneira:

 

“Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho, o empregado tem direito a 50% do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.”

 

A primeira questão a ser relevada é que a súmula dispõe uma redução de 50% no pagamento das férias proporcionais em caso de culpa recíproca, logo em caso de rescisão com justa causa não poderia haver pagamento algum, por ser esta baseada em uma culpa exclusiva do empregado, de modo que não poderia a culpa recíproca ter punição maior do que na justa causa.

 

Neste pontos temos várias divergências, a primeira corrente considera que a súmula, por ser mais recente (2002), deve ser aplicada em substituição à qualquer posição anterior, ou seja:

 

• 1. Empregado com mais de 6 meses de serviço:

• 1. Dispensado sem justa causa – Tem direito às Férias Proporcionais (convenção 132 OIT)

• 2. Dispensado com justa causa – Não tem direito às Férias Proporcionais (TST súmula 14)

• 3. Rescisão por culpa recíproca – Somente 50% das Férias Proporcionais (TST súmula 14)

• 4. Pedido de demissão – Tem direito às Férias Proporcionais (convenção 132 OIT)

• 2. Empregado com menos de 6 meses de serviço:

• 1. Dispensado sem justa causa – Tem direito às Férias Proporcionais (CLT)

• 2. Rescisão por culpa recíproca – Somente 50% das Férias Proporcionais (TST súmula 14)

• 3. Dispensado com justa causa – Não tem direito às Férias Proporcionais (TST súmula 14)

• 4. Pedido de demissão – Não tem direito às Férias Proporcionais (CLT)

 

Esta corrente é a que atualmente tem tido maior força jurisprudencial, contudo uma segunda corrente baseia-se no princípio da interpretação mais benéfica ao empregado, de modo que a súmula não poderia suprimir direitos estabelecidos pela lei ou por convenção internacional, restando força a seu conteúdo ao que tange a empregados com menos de 6 meses de trabalho, conforme resumo a seguir:

 

• 1. Empregado com mais de 6 meses de serviço:

• 5. Sempre terá direito às Férias Proporcionais (supremacia da convenção 132 da OIT)

• 3. Empregado com menos de 6 meses de serviço:

• 1. Dispensado sem justa causa – Tem direito às Férias Proporcionais (CLT)

• 2. Rescisão por culpa recíproca – Somente 50% das Férias Proporcionais (TST súmula 14)

• 3. Dispensado com justa causa – Não tem direito às Férias Proporcionais (CLT e TST)

• 4. Pedido de demissão – Não tem direito às Férias Proporcionais (CLT)

 

Nesta segunda posição há a supremacia legal, ou seja, a súmula do TST não poderia contrariar dispositivo legal, conforme a Lei de Introdução ao Código Civil a Lei é a fonte primária de direitos, sendo a jurisprudência fonte complementar ou secundária. Mostra-se mais acertado esta posição por não permitir o abuso legislativo do Poder Judiciário e por aplicar o princípio trabalhista da interpretação mais benéfica ao empregado.

 

Contudo há de ser feito, por fim, uma análise sociológica do instituto das férias. O direito às férias remuneradas não surge como benefício financeiro ao empregado, como é o 13º salário, mas trata-se de uma remuneração pelo cansaço fisiológico e mental do trabalhador. Quando tratamos de férias concedidas ao empregado temos a oportunidade efetiva de repouso e restauração de sua condição biopsicológica, contudo quando o assunto é férias proporcionais sua remuneração se transforma em indenização, pois o trabalhador não poderá gozar do descanso devido.

 

Considerando que o cansaço do trabalhador não é um fato que surge apenas ao completar-se determinada quantia de meses, mas que surge mês a mês, acumulando o estresse físico e mental, estabelecer qualquer prazo mínimo para a concessão de férias proporcionais é ignorar o real fundamento do instituto que é propiciar meio para o descanso do empregado. Deste modo é evidente que o trabalhador adquire seu direito às férias proporcionais logo no primeiro mês de serviço; a cada mês trabalhado o empregado adquire direito à 1/12 de férias, nos levando à uma só posição:

 

1. Independente da forma da rescisão ou do tempo do serviço prestado é devido férias proporcionais

 

Contudo este último parecer não tem sido aceito em nossa jurisprudência ou doutrina sob o pretexto de que poderia o trabalhador usurpar tal direito, trabalhando pequenos períodos de tempo e cometendo faltas graves ou pedindo demissão para receber a indenização das férias proporcionais e outras verbas rescisórias. Tal posicionamento é arcaico e desprovido de fundamento lógico, afinal a indenização das férias proporcionais não é um benefício salarial, trata-se de mera indenização pelo cansaço sofrido pelo trabalhador, cansaço que ocorreu independentemente de ter havido uma justa causa ou um pedido de demissão, existem outras verbas rescisórias e meios adequados para punir o empregado de má fé.

 

O fundamento legal desta última posição está na própria CLT em seu art. 147 (já citado) que dispõe fazer jus o empregado com menos de 12 meses às férias proporcionais quando despedido sem justa causa, logo o direito às férias não é adquirido com um tempo mínimo de serviço, o empregado adquire este direito com o cansaço do dia-a-dia, iniciando sua contagem logo no primeiro dia de trabalho. A CLT apenas previa casos nos quais o trabalhador perderia seu direito às férias, condições extintivas de direito, porém um direito já adquirido. Considerando que no art. 11 da convenção 132 da OIT fica claramente exposto o direito às férias proporcionais independentemente da causa da rescisão, todo trabalhador terá direito às férias proporcionais, pois não há na legislação brasileira período aquisitivo e as causa que extinguiriam o direito foram suprimidas pela convenção internacional.

 

Reafirmando esta posição também há a súmula 261 do TST, que contudo não vale apena ser citada, pois, novamente, seu entendimento pode levar à diversas posições que não mudariam o já citado nas diversas posições acima.

 

Quanto ao 13º salário a situação é bem mais simples, a lei 4.090 de 1962 que o instituiu a gratificação natalina alega em seu art. 3º:

 

“Art. 3º – Ocorrendo rescisão, sem justa causa, do contrato de trabalho, o empregado receberá a gratificação devida nos termos dos parágrafos 1º e 2º do art. 1º desta Lei, calculada sobre a remuneração do mês da rescisão. “

 

Fica clara a posição do legislador, independente do tempo de serviço só não será devido o 13º salário proporcional quando se tratar de rescisão por justa causa. Note que a gratificação natalina tem caráter de mera bonificação por tempo de trabalho, não podendo o empregado que tiver cometido falta grave se beneficiar desta gratificação, ao contrário das férias proporcionais que são indenizações pelo cansaço acumulado do trabalhador.

 

O servidor público também pode parar

Discussão sobre decisão do STF que aplica analogicamente a Lei 7.783/89 aos funcionários públicos.

Danilo Pimentel Paraizo Rodrigues

O direito a greve é garantia constitucional garantido no artigo 9º da Constituição Federal, e por lei federal específica, qual seja, Lei nº. 7.783/89.

A greve será considerada legítima quando presentes os requisitos descritos na lei, entre eles o prévio aviso de 72 horas nas atividades essenciais, e 48 horas nas demais atividades.

Durante a greve, os trabalhadores perdem o direito a retribuição pecuniária, e ficam desvinculados dos deveres de subordinação e assiduidade. Durante esta suspensão do contrato de trabalho é defesa à rescisão do contrato de trabalho, a teor do parágrafo único, do art. 7º, da Lei nº. 7.783/89

Em termos de contratos de trabalho particulares não há grandes discussões quanto à aplicação do direito a greve, todavia muitos conceitos são debatidos ao tratarmos da greve no setor público.

Apesar do direito a greve ser garantia constitucional, a greve no funcionalismo público demandaria lei federal que a regulamentasse. Diante a omissão do poder legislativo, diversos sindicatos ingressaram com mandados de injunção entre eles Sindpol (Sindicato dos Servidores Policiais Civis) do Estado do Espírito Santo, Sintem (Sindicato dos Trabalhadores em Educação) de João Pessoa e Sinjep (Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário) do Estado do Pará.

Em julgamento recente os ministros do Supremo Tribunal Federal entenderam que os servidores públicos tem os mesmos direito atribuídos a iniciativa provada, ou seja, a firmam que a Lei 7.783/89 poderá ser utilizada no julgamento de inúmeras paralisações correntes do funcionalismo público.

Se a lei garante isonomia aos funcionários públicos e particulares, esta deve ser observada em todos os pontos.

Como a greve é causa suspensiva de contrato de trabalho fica evidente que não há percepção de salário no período. Isto é inequívoco no setor privado, mas muitos dos funcionários públicos que até então defendiam a isonomia não abrem mão de seus vencimentos.

Outros pontos que devem ser obrigatoriamente observados são: o prévio aviso, a não paralisação total de prestação de serviços essenciais e a possibilidade de sanção aos abusos descritos na lei.

O ministro do STF, senhor Eros Graus, relator de um dos três mandados de injunção apresentados afirma na justificativa de seu voto:

 

“A virtude dessa decisão está em que, agora, toda e qualquer paralisação de atividade no serviço público está sujeita a um limite”,

 

Afirma ainda:

 

“O que há é o interesse público. A partir de agora, passa a haver limites. O interesse da sociedade não pode ser colocado em risco.”

 

Sem regulamentação, apenas com menção ao direito, estávamos facilmente sujeito ao abuso de funcionários públicos. Há de ser elaborado um modo de exercício a greve sem causar prejuízos à sociedade. A utilização da Lei 7.783/89, mesmo que de modo provisório estipula limites ao uso do direito de greve, e possibilita base e fundamentação legal para instrução dos casos judiciais de paralisação. A aplicação analógica da referida lei supre a mora ontológica do poder legislativo em regular tal direito.

O principal efeito da decisão do Pretório Excelso é estender as limitações do direito a greve dos funcionários particulares aos servidores, preservando assim a prestação serviços essenciais em setores estratégicos, como saneamento básico, energia, transportes, saúde, telecomunicações e no sistema financeiro. No segmento de transportes, está incluído o controle do tráfego aéreo, fator que desabona algumas das greves atuais.

A greve é uma manifestação de poder, uma luta quase corporal entre trabalhadores e os tomadores de decisões, como único meio de demonstração de poder do empregado. Direito de suma importância, direito constitucional social, garantia fundamental em um Estado Democrático de Direito.

 

 

(O artigo é baseado no Artigo Direito de parar, publicado na Revista Consultor Jurídico, 19 de setembro de 2007)