Bebida e Direção

22 10 2008

 

Lúcio Corrêa Cassilla

 

O brasileiro tem nova polêmica a ser discutida no dia-a-dia. O Direito novamente invade o cotidiano dos cidadãos, formando uma legião de “doutores de boteco”. Só que agora a polêmica realmente está no principal produto do botequim – o álcool. O advento da Lei 11.705, que altera o Código de Trânsito Nacional, tornou mais rígida a penalização para quem combina álcool com direção.

Não tenho acompanhado as noticias brasileiras com freqüência, mas já havia escrito algo sobre um assunto parecido em Portugal. No início do ano, discussão bem parecida alardeou os portugueses. O legislativo luso resolveu proibir o consumo de cigarro em locais públicos fechados. Essa atitude legislativa trouxe à população um debate acirrado entre fumantes e não-fumantes. Na maioria das discussões expunham-se temas como autonomia da vontade, ofensa aos direitos individuais, inconstitucionalidade e outros temas do “juridiquês” popular. Assim como no Brasil quanto à nova lei, parece-me que há um problema de proporcionalidade nas penas impostas, mas essa é uma característica do direito repressivo – não saber como medir adequadamente a pena com a ofensa.

A discussão sobre pena de morte e maioridade penal abrem espaço para a proibição ostensiva do uso de bebida alcoólica para pessoas que estão conduzindo veículos automotores .

Esse é um bom exemplo de que o direito repressivo do Estado “serve para os outros e não para mim”. Declaro que não sou a favor da penalização desenfreada dos atos de perigo abstrato. Tem pessoas alcoolizadas que dirigem melhor do que outras sãs. Um motorista com algum teor alcoólico na corrente sanguínea pode gerar menos perigo no trânsito do que um motorista inexperiente e despreparado. Vale ressaltar que o álcool, quando relacionado com a direção, mata mais que os homicídios, sejam eles praticados por adultos ou menores. Dessa forma, podemos exemplificar o consciente popular da seguinte maneira quanto ao homicídio: os menores que matam devem ser punidos; os maiores que matam devem morrer; eu, que bebo e gero possibilidade de matar, devo ficar impune.

E é exatamente ai que se encontra o grande problema do Estado em relação à criminalidade, assim como às mortes no trânsito – o que importa não é a intensidade da pena, contanto que não haja impunidade. As sanções impostas pela legislação brasileira antes do advento da nova lei, já se fariam suficientes, caso as penas fossem aplicadas aos infratores. Falta de fiscalização e corrupção são fortes fatores de ineficácia das normas de trânsito.

Sou contra as normas radicais. Determinações legais que restringe em demasia a atuação costumeira, em nosso ordenamento, assim como qualquer outro Estado Democrático de Direito, têm grande possibilidade de serem inconstitucionais. De qualquer forma, deve-se considerar que o costume de dirigir alcoolizado não é algo que deva ser incentivado ou sequer aceito.

A norma contida na Lei 11.705 pode até apresentar irregularidade constitucional quanto à proporcionalidade da sanção, quanto à liberdade pessoal ou quanto a uma série de possibilidades que a criatividade interpretativa, dos que se posicionam contra, venha a descobrir, mas o importante para o leigo, o cidadão comum, é saber que bebida e direção não combinam. A norma em questão não tem cunho punitivo e sim preventivo. Não se tem por intenção castigar quem dirige com teor alcoólico fora dos padrões legais, mas acredito que queira se buscar uma prevenção quanto ao problema que essa combinação (álcool+ direção) pode causar à vida das pessoas. Entretanto, essa prevenção precisa acompanhar meios educativos adequados para a eficácia da norma, já que educar a sociedade está longe de ser uma característica legislativa.

Felizmente, nós brasileiros sempre damos jeito para tudo. Tudo é uma questão de opção. Já ouvi amigos declararem que, a partir de agora, não vão mais dirigir.

 

Lúcio Corrêa Cassilla

Pedagogo;

Pós-graduado em Ciências Criminais

Graduando em Direito com mobilidade em Coimbra

cassilla@uol.com.br





Dosimetria penal e a aplicação prática do conceito de tentativa

30 09 2008

Como dosar a pena base e como reduzir a pena em crimes tentados seguindo o principio da proporcionalidade e razoabilidade.

 

Diogo de Freitas

 

            As regras para a dosimetria penal vêm estipuladas nos artigos 59 e seguintes do CPB. Transcrito em sua íntegra a seguir:

 

        Art. 59: O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

        I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;

        II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;        III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

        IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

 

A doutrina por sua vez explica o artigo, todavia não demonstra como se faz a dosagem da pena, e não faz menção à aplicação prática destes conceitos.

            Nota-se que dosar a pena de forma correta é individualizá-la e não aplicar pena igual para todos que cometam delitos idênticos, ou que ajam em concurso de pessoas. 

            Frisa-se que o intuito do legislador foi este, tanto é verdade que quando nos socorremos à parte geral do CPB, notamos que as circunstâncias subjetivas não se comunicam, salvo quando elementares do tipo (art. 30 CP). Assim sendo, tudo que está ao redor do crime e não seja circunstância subjetiva elementar do tipo influirá para aumentar ou diminuir a pena, portanto uma circunstância em crime cuja execução se deu mediante concurso de pessoas e não seja circunstância subjetiva elementar do tipo, poderá influir para aumentar a pena de um co-autor, mas não a do outro.

            Outra situação que sempre nos deparamos no Código Penal, é a da tentativa, causa geral de diminuição de pena, ou seja, se o crime é tentado a pena poderá ser diminuída de 1 a 2/3. Mas aí perguntamos: como o Magistrado aplica tal diminuição? Se há uma margem de aplicação de 1 a 2/3 como saber se devemos utiliza-la ao seu máximo ou reduzi-la ao menor valor?

            Para responder essas perguntas e entender o que o legislador quis, façamos a dosimetria da pena de um delito de roubo próprio cuja consumação não ocorreu por circunstâncias alheias à vontade do agente.

            Primeiramente, deve se fixar a pena base e, para isso, ficaremos atento ao artigo 5° XLVI da Constituição Federal citado abaixo, analisado conjuntamente com as disposições acima transcritas do artigo 59 do CP:

 

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

 

            Para traçar-se a pena base, deve se levar em conta a culpabilidade, os antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do crime, bem como o comportamento da vítima, veja:

  • 1. Na culpabilidade, verifica-se se o agente era imputável e se tinha conhecimento da ilicitude dos fatos, pois caso contrário poderá ser isento de pena ou ter a pena diminuída.
  • 2. Nos antecedentes, verifica-se se o réu tem bons ou maus antecedentes, lembrando que, sendo o réu reincidente, não será circunstância a ser analisada nessa fase e, sim nas agravantes genéricas, bem como no regime de cumprimento de pena a ser estabelecido. Necessário observar que maus antecedentes é a sentença penal condenatório que não transitou em julgado, pois caso contrário será ou poderá ser reincidência.
  • 3. Na conduta social, veremos se foram arroladas testemunhas, que referendaram a conduta do réu.
  • 4. Na personalidade verificaremos se este é agressivo, ou se a personalidade é voltada ao crime, ficando atento que a personalidade voltada para o crime e os maus antecedentes não podem influir concomitantemente como causas de aumento de pena, pois senão teremos o bis in idem.
  • 5. Os motivos, quase sempre são os inerentes ao tipo, ou seja, no caso de roubo, só pode ser a cobiça e a ganância pelo patrimônio alheio, sem esforço laboral honesto.
  • 6. Nas circunstâncias veremos se há qualquer outra que não seja agravante ou atenuante a ser analisada no caso em tela.
  • 7. Nas conseqüências veremos se o delito trouxe conseqüências maiores, como, por exemplo, o objeto do roubo não ter sido recuperado pela vítima.
  • 8. E por último se a vítima contribui para o delito, exemplo, em um furto de um veículo a qual a vítima deixou ele aberto.

 

Nota-se que são oito circunstâncias que influenciarão na dosagem da pena base. Desta forma pode haver circunstâncias que serão positivas para o agente (bons antecedentes), que serão negativas para o agente (maus antecedentes) e que nada influenciarão (ser imputável).

Portanto, em um caso que o agente tenha três circunstâncias negativas, uma positiva, e quatro que nada influenciarão, compensará uma negativa com uma positiva, desta forma restarão duas negativas.

No caso em tela falamos em um delito de roubo próprio, cuja pena mínima é de 4 (quatro) anos e a máxima de 10 (dez anos) além da multa que é cumulativa. Para saber o quanto as circunstâncias negativas influenciarão na contagem da pena, subtraímos a pena máxima pela mínima, a qual obteremos o resultado de 6 anos. O resultado transforma em meses, ou seja, 72 meses. Assim sendo, dividiremos este número pelo das circunstâncias, com uma ressalva, se a vítima contribui para a prática do crime dividimos por 8, caso contrário por 7, suponhamos que a vítima tenha contribuído, logo dividiremos por 8 e obteremos o resultado de 9 meses que será o valor a ser aumentado por circunstância negativa, como são duas fixa-se a pena base em 5 anos e 6 meses de reclusão. Quanto a dias multa aumentamos proporcionalmente, ou seja, se o mínimo é 10 majoramos para 30 dias multa.

Já quanto a tentativa, causa geral de diminuição de pena, o legislador estipulou no artigo 14 do CPB que em tentativa a pena será diminuída de 1 a 2 terços.  No caso do roubo próprio, para sabermos se a pena será diminuída em 1 ou 2 terços, veremos o iter criminis, ou seja, o caminho do crime pelo o agente. Suponhamos que o agente ao tentar subtrair a coisa alheia móvel, sequer teve a posse do bem, logo, a pena deve ser diminuída em 1/3. Se, todavia, teve a posse só que não tranqüila, visto que logo em seguida veio a ser preso em flagrante, a pena será maior do que aquele que não teve posse, pois, caso contrário, teríamos uma desproporcionalidade na aplicação da pena. Assim sendo, para saber se na tentativa a pena deve ser diminuída no máximo ou no mínimo, deve observar-se que quando mais próximo chegou o agente da consumação maior será sua pena.

Isso é dosar a pena de forma proporcional e razoável.

Por derradeiro, deve se dizer que a tentativa é causa geral de diminuição de pena, logo deve ser analisada na terceira fase da dosimetria penal. 

 

 

Sobre o autor: Diogo de Freitas está cursando atualmente o 10º período de Direito na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, campus de Poços de Caldas/MG.





Resgate Humano do Menor Infrator

3 09 2008

Vanessa Cristina Gavião

 

            Atualmente, o sistema de ressocialização do menor infrator é muito precário. Tais deficiências no sistema não permitem que estas crianças sejam tratadas de acordo com a dignidade que lhe é devida e tampouco receber o tratamento especializado que possa atender às suas particularidades enquanto menor.

            Assim, a ressocialização a qual deveria ser o objetivo precípuo quando do tratamento dos menores não é cumprida efetivamente. Apesar de existirem normas que prevêem o tratamento diferenciado, esse não é aplicado na prática, o que acaba transformando os centros de ressocialização em penitenciárias comuns as quais apenas são vistas como escolas do crime.

No sistema atual, o Direito Penal caminha para aplicações mediatas e pontuais e sob este prisma fica claro que a redução da maioridade penal seria uma possível solução e, no entanto, com estudos mais aprofundados restou indubitável que tal medida seria apenas simbólica, havendo uma real necessidade de implementar no caráter em formação de um menor uma política social e humana.

Este estudo objetiva, portanto, buscar uma maneira de proporcionar melhores condições no tratamento do menor infrator, buscando entender a mente deste, assim como os motivos que o levaram à prática criminal. Isto porque, apenas quando conseguirmos fazer parte do universo desse menor é que teremos a solução para a sua ressocialização.

Para que tal idéia possa ser concretizada no âmbito legal levantaremos, após pesquisas, uma possibilidade de implementar a sua forma no Estatuto da criança e adolescente e sua tipicidade no código penal brasileiro, modificando a intitulação do menor para semi-imputável, vez que o menor será punido, mas de acordo com suas particularidades, e o modo como isso se dará será demonstrado e provado sua eficácia no decorrer do projeto.

 

Palavras chaves: menor infrator, crime, ressocialização, particularidades, política social, análise sociológica, psicológica, universo do menor, direito simbólico, semi-imputabilidade.

 

Sobre a autora: Vanessa Cristina Gavião esta cursando atualmente o 10º período de Direito na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, campus de Poços de Caldas/MG.





Separação dos julgamentos no plenário do júri

3 09 2008

 

Adriany Teixeira Araújo

 

            Não se sabe ao certo onde ocorreu a criação do Júri Popular, mas tudo indica que sua criação se deu no antigo testamento, onde os anciões se reuniam nos portões da cidade e eram procurados para dar seu parecer para o povo, esse tribunal passou a ser conhecido como tribunal ordinário. Desde então o júri evoluiu passando pela Inglaterra, América do Norte, Europa até chegar ao Brasil, passando por várias dificuldades dentre elas a Constituição de 1967 que vetou a soberania dos veredictos, mas foi com a promulgação da constituição de 1988, em seu artigo 5°, inc. XXXVIII, que veio a tornar o júri popular uma garantia fundamental, ele traz direitos como: a plenitude de defesa; sigilo das votações; soberania dos veredictos e a competência para julgar os crimes dolosos contra vida.

            Os crimes dolosos contra a vida são aqueles elencados no artigo 121 a 126 do Código Penal Brasileiro, admitindo-se todos eles em sua forma tentada, exceto o suicídio. No Brasil ele passa por duas fases Judicium Acusationis e Judicium Causae. A estrutura do júri poderá ser encontrada a partir do artigo 406 do Código de Processo Penal, ele é expresso quanto à forma que deverá ser realizado, podendo essa estrutura ser encontrada no livro “Teoria e Prática do Júri” de Adriano Marrey, Rui Stoco e Alberto Silva Franco (vide bibliografia); que revela passo a passo a estrutura do júri, inclusive suas exceções.

            Para tratarmos do tema proposto será necessário um breve comentário há alguns princípios constitucionais. O primeiro deles é o Devido Processo Legal, sem o qual ninguém poderá ser julgado sem o devido processo legal (art. 5°, LVI CF) abrangendo neste aspecto a plenitude de defesa, buscando uma decisão justa e correta. O segundo princípio que podemos tratar quando nos reportamos ao Júri é o da Proporcionalidade fazendo uma relação com o princípio da Razoabilidade; eles são muito parecidos podendo até ser confundidos, mas é importante que tenhamos como base que o da Proporcionalidade é aquele que visa o que é aplicado em cada caso, é a medida estatal, aquilo que vem expresso em nosso Código Penal, enquanto a Razoabilidade analisa o fato,  o qual se aplicará a lei, esses dois princípios precisam andar juntos para que seja aplicada uma lei mais justa.  Neste momento, me reporto ao princípio da Identidade Física do Juiz que é tratado apenas no Código de Processo Civil, em seu artigo 132, nele diz que aquele juiz que ouvir as testemunhas, colher as provas do processo, deverá sentenciar, quando paramos para analisar percebemos que este princípio encontra-se implícito em todos os ramos do direito, como pode um juiz sentenciar sem conhecer os fatos e provas do processo?

            Sempre ouvimos falar do desmembramento do processo na primeira fase deste; esse desmembramento ocorre quando há dois ou mais réus, e um destes não foi encontrado, ou esta em outra cidade e para não prejudicar o réu que se encontra naquela comarca o juiz ordena que seja feito o desmembramento do processo para que este não seja prejudicado.

Mas não é deste desmembramento que trataremos e sim daquele desmembramento que trata o artigo 461 do Código de Processo Penal:  “Se o réu forem dois ou mais, poderão incumbir das recusas um só defensor; não convindo nisto e se não coincidirem as recusas, dar-se-á a separação dos julgamentos, prosseguindo-se somente no do réu que houver aceito o jurado, salvo se este, recusado por um réu e aceito por outro, for também recusado pela acusação. Parágrafo único. O réu, que pela recusa do jurado tiver dado causa à separação, será julgado no primeiro dia desimpedido.”

              Com o desmembramento ocorrendo no plenário do júri teremos alguns pontos a serem questionados, como por exemplo, a escolha dos jurados. Quando o júri é desmembrado e o segundo réu fica para o próximo dia disponível o corpo de jurados será diferente, pois a lei é expressa que o jurado não poderá julgar o mesmo caso duas vezes, mas o que vem acontecer na maioria das vezes é que aquele jurado que não foi escolhido para compor o primeiro júri, ficará sabendo da decisão que foi tomada e esta poderá influenciá-lo, e onde estará sendo exercida a defesa do segundo réu, como fica estabelecido no artigo 5°, inc. XXXVIII da CF? Pois nesse caso quando há a separação dos julgamentos o segundo réu não poderá se defender perante aqueles jurados, sendo assim, os jurados tomarão suas decisões baseado apenas em um “lado da história” e a tendência é que o primeiro réu tente colocar a culpa no segundo.

            Mas de outro lado a separação do julgamento também poderá ser usada como forma de defesa, se o advogado percebe que seu cliente pode ser prejudicado se for julgado juntamente com o outro, este então poderá provocar a separação dos julgamentos, pois isso só cabe a ele fazer; o advogado poderá utilizar do resultado do júri anterior para beneficiar o seu cliente.

            O problema maior da separação do julgamento é no momento da decisão dos jurados, pois estes estarão habilitados para julgarem apenas o que ouviram e não a real versão dos fatos (se é que podemos ter certeza que o que é dito pelos réus é verdade, mas isso é conversa pra outra hora)como um fato que ocorreu pelo prática de duas ou mais pessoas poderá ser julgado apenas por uma parte deles, sendo que a execução dos fatos completam o crime?

            Acredito que a solução neste caso seria a criação da Identidade Física do Juiz no Plenário do Júri, onde o julgamento poderia até ocorrer em momentos distintos, para não ficar cansativo aos jurados, mas que a sentença fosse dada em um  único momento, pelo mesmo corpo de jurados, garantindo assim o principio da proporcionalidade e da razoabilidade, trazendo uma decisão justa e correta. 

Conclusão

Assim, como várias mudanças ocorreram em nosso ordenamento jurídico, principalmente  no processo penal, muitas outras têm de acontecer, principalmente quando se trata de vidas, de pessoas que tem direitos garantidos em nossa constituição, acredito sim que seja necessária tal mudança e por quê não a no tribunal do júri com relação ao desmembramento? O desmembramento é uma arma de defesa, por isso não deve ser extinto apenas regulamentado, principalmente por ser pouco utilizado, quando ocorrer deve ser uma garantia para ambos os réus.

“… o Júri, verdadeiro patrimônio da história do Direito brasileiro, é o instituto jurídico mais democrático, cujos caminhos estruturados através do Estado social e democrático de Direito, hão de ser seguramente fortalecidos à medida que seus valores sejam exaltados e suas vantagens, aperfeiçoadas; seus vícios, debatidos e seus defeitos, corrigidos”.

Lorenzo Morillas Cuevas

 

Referência Bibliográfica

 

 

ALMEIDA, Ricardo Vital de.O Júri no Brasil - Aspectos Constitucionais, Soberania e Democracia Social, Equívocos propositais e  verdades contestáveis. São Paulo. Edjur, 2005.

ARAÚJO, Luiz Alberto David. JÚNIOR, Vidal Serrano Nunes. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, 10ª ed. Saraiva, 2006.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo, 9.ed. Saraiva, 2003.

D’ANGELO. Suzi. D’ANGELO. Élcio. O Advogado, O Promotor de Justiça e o Juiz no Tribunal do Júri : sob o enfoque da Constituição Federal de 1988. São Paulo. Edjur, 2005.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Minidicionário Aurélio. 2 ed. Nova Fronteira. Rio de Janieo, 1998.

GOMES. Luiz Flavio. Conceito de co-autoria em direito penal. São Paulo: Jus Navigandi, 2006. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8120> Acesso em: 20 abr. 2008.

GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. São Paulo. Rideel Ltda, 1995.

JESUS. Damásio E. de. Código de Processo Penal Anotado. São Paulo. 16. ed. Saraiva, 1999.

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro. 44.ed. Forense, 2006.

JÚNIOR. Alberto Nogueira. Algumas considerações sobre a Identidade Física do Juiz. São Paulo: Jus Navigandi, 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8905. Acesso em: 20 abr. 2008.

MARREY, Adriano. FRANCO, Alberto Silva. STOCO, Rui.  Teoria e Prática do Júri. São Paulo, 7.ed. Revista dos Tribunais, 2000.

MAXIMILIANO, Carlos. Comentários à Constituição Brasileira. Rio de Janeiro. 4. ed.Freitas Bastos, 1948.

PINTO, Antônio Luiz de Toledo. WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos. CÉSPEDES, Lívia. VADE MECUM: Código de Processo Penal. Saraiva. 4ª ed., São Paulo, 2007.

PRADO. Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: volume1- parte geral- arts. 1º a 120. São Paulo, 5. ed. Revista dos Tribunais, 2005.

ROCHA. Arthur Pinto da. O jury e a sua evolução. Rio de Janeiro. Leite Ribeiro & Murilo, 1919.

TOURINHO FILHO. Fernando da Costa. In “Processo Penal”, Saraiva, São Paulo, 1998, p. 352.

_____. Tribunal do júri: origem, evolução, características e perspectivas. In: TUCCI, Rogério Lauria (Coord.). Tribunal do júri – estudo sobre a mais democrática instituição jurídica brasileira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

 

Sobre a autora: Adriany Teixeira Araújo esta cursando atualmente o 10º período de Direito na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, campus de Poços de Caldas/MG. E-mail: teixeiraaraujo@hotmail.com





As antinomias da redução da Maioridade Penal

14 04 2008

(Danilo Pimentel Paraizo Rodrigues)

A Constituição Federal promulgada no ano de 1988 adotou o critério biológico para a definição da capacidade penal do indivíduo, não analisando quaisquer caracteres psicológicos o que demandaria uma análise pessoal e subjetiva. O artigo 228 da CF/88 fixa a maioridade penal em 18 anos. A partir desta idade, o indivíduo passa a ser integralmente responsável por seus atos.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) prevê a inimputabilidade de crianças até 12 anos, e afirma a aplicação de medidas sócio-educativas a adolescentes com idade entre 12 e 18 anos.

O Código penal de 1969 adotava o critério biopsicológico. Afirmava que jovens entre 16 e 18 anos deveriam passar por análise técnica, para que se constatasse se à época da infração o indivíduo detinha o necessário discernimento da ilicitude de seus atos. Foram tantas as críticas a este dispositivo que o Código Penal em questão foi revogado ainda em seu período de vacatio legis, não chegando a entrar em vigor. A reforma do Direito Penal elaborada pela Lei 7.209/84 manteve a maioridade penal em 18 anos.

Na exposição de motivos da nova parte geral do Código Penal, o então Ministro da Justiça Ibrahim Abi-Ackel justificou a opção legislativa aduzindo que:

De resto, com a legislação de menores recentemente editada, dispõe o Estado dos instrumentos necessários ao afastamento do jovem delinqüente, menor de 18 (dezoito) anos, do convívio social, sem sua necessária submissão ao tratamento do delinqüente adulto, expondo-o à contaminação carcerária. (1)

O Estatuto da Criança e do Adolescente estipula como sanção máxima para o cometimento de atos infracionais, a internação em instituição de reeducação pelo prazo máximo de três anos. Jamais será admitido que um jovem de 12 a 17 anos seja encaminhado ao sistema penitenciário. Além da internação, são também medidas sócias educativas: advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços À comunidade e liberdade assistida. Sendo as crianças menores de 12 anos plenamente inimputáveis, não sujeitas nem às penalidades do ECA, e, muito menos, as sanções do Código Penal.

É grande o movimento de associações civis, comunidades virtuais, e outros agrupamentos sociais que defendem veementemente a redução da maioridade penal para 16 anos. Os defensores da redução da maioridade penal afirmam que os adolescentes infratores não recebem uma punição devida, afirmam que o ECA é muito tolerante tem pouco potencial de inibir a prática de ilícitos. Afirmam uma sensação de impunidade, ao qual nos cabe alguns comentários.

De modo primordial, dizer que as penalidades previstas no ECA são insuficientes, ou pouco rigorosas, ou ainda desproporcionais aos ilícitos praticados, não justifica a descaracterização na maioridade penal, e sim uma reforma nas penalidades do Estatuto. Ou seja, uma nova previsão de pena máxima, ou outros tipos de punição, mas dentro do próprio ECA. Nesta discussão, há debate sobre a justiça e a proporcionalidade da punição, e não da capacidade do agente. O fato da pena prevista não ser proporcional, não influi em atribuição de competência ao menor.

O segundo ponto reside na questão da impunidade. Aqui há uma falha técnica. Impunidade não se relaciona ao tipo de punição, ao seu lapso temporal, ou as condições de seu cumprimento; mas se relaciona tão somente com a certeza de sua punição. Se o adolescente foi punido mesmo que com advertência, não houve impunidade.

A discussão de impunidade se torna importante, pois a certeza da punição tem um potencial de inibir o dano enormemente maior do que qualquer outra condição da pena. Um menor portando uma arma de fogo durante um assalto, pode repensar sua atitude pelo receio de ser punido, mas não por ficar um, dois ou cinco anos internado. O receio está na certeza da punição.

Insta-nos também falar da impessoalidade com que se deve tratar assuntos de interesse público. É compreensível que um pai que teve seu filho assassinado por um menor se organize com familiares e amigos e funde movimento para a redução da maioridade penal. O que não se pode olvidar, é que tal sentimento pessoal, parcial, alcance o legislativo e a Administração Pública, onde preponderantemente deve imperar o princípio da impessoalidade, sendo esta garantia constitucionalmente assegurada.

A redução da maioridade penal, não tem em si o poder de redução da criminalidade. Ao contrário, inseriria menores ainda passíveis de reestruturação ou recuperação num sistema prisional desestruturado que constitui uma verdadeira escola de crimes. Haveria contato do menor com grandes criminosos, e a constituição de associações de finalidades ilícitas. Esta é mais uma visão que descaracteriza o Direito Penal como ultima ratio, e o coloca como a solução de todos os problemas sociais. Reduzir a maioridade penal é tratar o efeito, não a causa.

(1) Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal, item 23

HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Lições de direito penal, parte geral, 4ª edição, editora Forense, p. 205