Desnecessidade do prévio ingresso administrativo à comprovação do interesse processual

               Danilo Pimentel Paraizo Rodrigues

 

               Mesmo com a posição uníssona dos tribunais e do Supremo Tribunal Federal, inúmeros magistrados de primeira instância insistem em exigir o uso da via administrativa como pressuposto processual, principalmente em matéria de direito previdenciário.

               A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5°, XXXV, confere garantia de apreciação do judiciário no caso de lesão ou ameaça a direito ou até mesmo a expectativa de direito. O mesmo artigo consagra o princípio da Inafastabilidade do Poder Judiciário e o Direito de Ação.

               O princípio da Inafastabilidade do Poder Judiciário vincula o magistrado ao exercício da prestação jurisdicional. Após a provocação, fica o magistrado adstrito ao dever oferecer a prestação jurisdicional sempre que pressupostos processuais e as condições da ação estiverem nos termos de nosso Código de Processo Civil. Não se pode entender o prévio ingresso administrativo como caracterização de interesse de agir, sob pena de estar limitando o gozo das garantias constitucionais aqui citadas.

               A Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de Belo Horizonte/MG, já consolidou o entendimento referente a desnecessidade do prévio ingresso administrativo, como se nota em trecho da ementa do acórdão do processo de n° 2005.38.00.003675-9: “Desnecessidade de prévio requerimento administrativo. Garantia  constitucional ao livre acesso à justiça. Recurso provido. Sentença cassada.”

               De acordo coma ideologia do processualista brasileiro Nelson Nery Junior, o direito à ação é um direito cívico abstrato, que traz consigo um direito subjetivo de análise de mérito de sua pretensão, seja esta de acolhimento ou mesmo de rejeição do pleito.

               Desta forma é obrigação do Poder Judiciário a prestação da tutela jurisdicional, desde que plausível a ameaça do direito, nos termos de princípio básico em nosso ordenamento, qual seja, o da Indeclinibilidade da Jurisdição.

               O Supremo Tribunal Federal torna clara a questão na decisão do Recurso Extraordinário de número 172.084/MG. , Relator Ministro Marco Aurélio, ao afirmar que “A garantia constitucional alusiva ao acesso ao Judiciário engloba a entrega da prestação jurisdicional de forma completa, emitindo o Estado-juiz entendimento explicito sobre as matérias de defesa veiculada pelas partes. Nisto está a essência da norma inserta no inciso XXXV do art. 5 da Carta da República.”

               O fato de a Constituição Federal reconhecer a todas as pessoas o direito de obter tutela judicial efetiva por parte dos juizes ou Tribunais no exercício de seus direitos e interesses legítimos, não a desobriga o Poder Judiciário de conhecer das questões que lhes são levadas por ausência de requerimento administrativo, sendo dever do Estado apreciar as questões que lhes são submetidas.

A Inconstitucionalidade da Alta Pré Agendada

Danilo Pimentel Paraizo Rodrigues

 

O segurado ao pleitear o benefício de auxílio-doença frente ao INSS, recebe no mesmo ato da concessão do benefício uma data provável de cessação da incapacidade. Data esta em que seu benefício perderá a eficácia. Tecnicamente, esta data é conhecida como alta pré-agendada.

Todavia, incumbe ao segurado da Previdência Social provar a permanência da incapacidade, apesar da alta médica ser uma estimativa, é suficiente à cessação do pagamento do seu auxílio-doença, bem como de ser demitido pelo seu empregador sem maiores ônus e sem produção de prova alguma.

A Orientação Interna 1 Dirben/PFE, de 13.09.2005 é a base para esta prática. Trata-se de norma interna, sem o pairo ou amparo nenhum de nosso poder legislativo, serve como única justificativa para uma inversão de ônus de prova, e influi diretamente nos direitos do segurado esculpidos na Lei 8.213/91.

É inadmissível ter a eficácia de direitos assegurados constitucionalmente e regulados por lei federal, serem limitados por norma administrativa, regulamento interno de um ente da administração.

Tal pratica é atentado contra o princípio constitucional do devido processo legal, resultado da inversão do ônus da prova da reaquisição da capacidade laborativa pelo trabalhador, antes de incumbência da perícia técnica do INSS, e agora a cargo do próprio trabalhador.

Sem conhecimento técnico para elaborar em si próprio a perícia, e sem meios de patrocinar perícias particulares, forçosamente continuará a ser a perícia técnica do INSS a habilitada e capacitada a diagnosticar a necessidade da continuidade do pagamento do benefício de auxílio-doença, em que pese a alta previamente anunciadas pelo mesmo serviço de perícia.

Assim sendo é injustificada, infundada e de pleno inaceitável a inversão do ônus da prova tal qual é feita aqui. Pois obviamente o hipossuficiente aqui é o segurado e não o INSS.

Do mesmo modo que a perícia autárquica é indispensável à concessão do benefício, a produção de prova da cessação da incapacidade também o deveria ser no momento da sustação deste pagamento. O ônus de provar alteração no estado clínico deve ser de responsabilidade exclusiva do INSS, pois o autor já provara estar incapacitado no ato da concessão.

Observa-se, portanto, que a inversão do ônus da prova tem por único objetivo dificultar a renovação da concessão do benefício, deixando sem amparo do trabalhador que estava a contribuir, compulsória ou voluntariamente, para o sistema da Seguridade Social.