Lúcio Corrêa Cassilla

O brasileiro tem nova polêmica a ser discutida no dia-a-dia. O Direito novamente invade o cotidiano dos cidadãos, formando uma legião de “doutores de boteco”. Só que agora a polêmica realmente está no principal produto do botequim – o álcool. O advento da Lei 11.705, que altera o Código de Trânsito Nacional, tornou mais rígida a penalização para quem combina álcool com direção.

Não tenho acompanhado as noticias brasileiras com freqüência, mas já havia escrito algo sobre um assunto parecido em Portugal. No início do ano, discussão bem parecida alardeou os portugueses. O legislativo luso resolveu proibir o consumo de cigarro em locais públicos fechados. Essa atitude legislativa trouxe à população um debate acirrado entre fumantes e não-fumantes. Na maioria das discussões expunham-se temas como autonomia da vontade, ofensa aos direitos individuais, inconstitucionalidade e outros temas do “juridiquês” popular. Assim como no Brasil quanto à nova lei, parece-me que há um problema de proporcionalidade nas penas impostas, mas essa é uma característica do direito repressivo – não saber como medir adequadamente a pena com a ofensa.

A discussão sobre pena de morte e maioridade penal abrem espaço para a proibição ostensiva do uso de bebida alcoólica para pessoas que estão conduzindo veículos automotores .

Esse é um bom exemplo de que o direito repressivo do Estado “serve para os outros e não para mim”. Declaro que não sou a favor da penalização desenfreada dos atos de perigo abstrato. Tem pessoas alcoolizadas que dirigem melhor do que outras sãs. Um motorista com algum teor alcoólico na corrente sanguínea pode gerar menos perigo no trânsito do que um motorista inexperiente e despreparado. Vale ressaltar que o álcool, quando relacionado com a direção, mata mais que os homicídios, sejam eles praticados por adultos ou menores. Dessa forma, podemos exemplificar o consciente popular da seguinte maneira quanto ao homicídio: os menores que matam devem ser punidos; os maiores que matam devem morrer; eu, que bebo e gero possibilidade de matar, devo ficar impune.

E é exatamente ai que se encontra o grande problema do Estado em relação à criminalidade, assim como às mortes no trânsito – o que importa não é a intensidade da pena, contanto que não haja impunidade. As sanções impostas pela legislação brasileira antes do advento da nova lei, já se fariam suficientes, caso as penas fossem aplicadas aos infratores. Falta de fiscalização e corrupção são fortes fatores de ineficácia das normas de trânsito.

Sou contra as normas radicais. Determinações legais que restringe em demasia a atuação costumeira, em nosso ordenamento, assim como qualquer outro Estado Democrático de Direito, têm grande possibilidade de serem inconstitucionais. De qualquer forma, deve-se considerar que o costume de dirigir alcoolizado não é algo que deva ser incentivado ou sequer aceito.

A norma contida na Lei 11.705 pode até apresentar irregularidade constitucional quanto à proporcionalidade da sanção, quanto à liberdade pessoal ou quanto a uma série de possibilidades que a criatividade interpretativa, dos que se posicionam contra, venha a descobrir, mas o importante para o leigo, o cidadão comum, é saber que bebida e direção não combinam. A norma em questão não tem cunho punitivo e sim preventivo. Não se tem por intenção castigar quem dirige com teor alcoólico fora dos padrões legais, mas acredito que queira se buscar uma prevenção quanto ao problema que essa combinação (álcool+ direção) pode causar à vida das pessoas. Entretanto, essa prevenção precisa acompanhar meios educativos adequados para a eficácia da norma, já que educar a sociedade está longe de ser uma característica legislativa.

Felizmente, nós brasileiros sempre damos jeito para tudo. Tudo é uma questão de opção. Já ouvi amigos declararem que, a partir de agora, não vão mais dirigir.

Lúcio Corrêa Cassilla

Pedagogo;

Pós-graduado em Ciências Criminais

Graduando em Direito com mobilidade em Coimbra

cassilla@uol.com.br

O transexualismo é um tema bastante polêmico em todos os sentidos, tanto na visão social como na visão jurídica.

Primeiramente, quanto a etimologia da palavra, pode-se dizer que o sufixo ISMO, quando utilizado na medicina demonstra um tipo de patologia, não sendo, dessa forma, algo que intitula algum preconceito.

Faremos algumas diferenciações, para então abordarmos o tema principal. Homossexualidade, travestismo, pansexualismo e intersexualidade, não têm o mesmo sentido que transexualismo.

• Homossexualidade é o caso de pessoas que se sentem atraídas por outras do mesmo sexo;
• Travestismo é o caso de a pessoa se vestir como outra do sexo oposto, porém não se submete à cirurgia de mudança de sexo;
• Pansexualismo é o caso da pessoa que se relaciona com qualquer tipo de indivíduo ou coisa;
• Intersexualidade é o caso da pessoa que tem características de ambos os sexos;
• E por fim, transexualismo é o caso da pessoa que se submete à cirurgia de mudança de sexo.

Dirimidas algumas dúvidas, analisaremos as mais diversas situações que cercam o tema.

Historicamente, o transexulismo é conhecido desde Roma antiga, com Heródoto, que a denominava como “doença misteriosa”. Porém, esse termo (transexualismo) só veio a ser dito em 1953 com Harry Benjamin, sexólogo alemão, radicado nos Estados Unidos, escritor do livro The Transsexual Phenomenon  no ano de 1966. Este escritor, por sua vez, denominava como “hermafrodita-psíquico”.

De acordo com a Associação Paulista de Medicina, transexual é aquele “indivíduo com identificação psicosexual oposta aos seus órgãos genitais externos com o desejo compulsivo de mudança dos mesmos.”

No mesmo sentido está o Dicionário Aurélio que dita que o transexualismo significa: "Desejo que leva a pessoa a querer pertencer ao sexo oposto".

Por todas essas definições demonstrarem algum tipo de distúrbio psicológico, e por esse desejo não ser algo comum, o transexualismo foi inserido no Código Internacional de Doenças, como um transtorno de identidade sexual  (CID-10 f 64).

O Doutrinador Antônio Chaves em sua obra “Direito à vida e ao próprio corpo”, pág. 140, dita que o transexual “usa roupas femininas porque nelas experimenta uma sensação de conforto, de naturalidade, de descontração, tranqüilidade e bem-estar. Adota sempre um nome feminino e se dedica a tarefas femininas, realizadas com naturalidade e sem afetação”.

Nesse contexto, vale fazer uma breve diferenciação. Existe duas denominações para transexual, senão vejamos:

• O transexual primário ou verdadeiro é aquele indivíduo que possui a convicção de pertencer ao sexo oposto do constante em seu registro civil. Este, possui o desejo de manter relações heterossexuais, afastando-se, normalmente, da prática homossexual;
• O transexual secundário ou também denominado de falso ou transitório demonstra alternadamente fases de atividade homossexual e de travestismo, apresentando impulsos transitórios e ocasionais de transexualidade.

O transexual que poderá receber a autorização para a cirurgia é o denominado primário. Este, não consegue viver bem com o sexo que tem, ou seja, tem vontade de ser reconhecido pela sociedade como do sexo oposto. Esse descontento pode ocasionar a auto mutilação, intenso sofrimento e até suicídio.

Esta pessoa, ao procurar um médico, passará por exames e atendimentos psicológicos e psiquiátricos. Somente depois de realmente constatada a doença, e após autorização judicial, pode o médico fazer a cirurgia para mudança de sexo. Essa autorização, para a cirurgia mediante juízo, está expressa na Lei Sobre o Exercício da Medicina. Em seu artigo 19, caput, a lei estabelece que o médico pode exercer a medicina, respeitando as leis vigentes; em seu inciso IV, aponta que o médico não fará cirurgia de mudança de sexo, salvo quando autorizada judicialmente. Existem alguns requisitos obrigatórios a serem seguidos antes da cirurgia de transgenitalização ou, como também é conhecida, redesignação sexual, são elas:

a) Que o (a) paciente seja selecionado a partir de avaliação de uma equipe constituída por médico-psiquiatra, cirurgião, psicólogo e assistente social;

b) Que a equipe faça um acompanhamento do paciente por dois anos, no mínimo;

c) Diagnóstico médico de Transexualismo ( CID-10 f 64);

d) Que o (a) paciente seja maior de 21 anos;

e) Ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia;

f) Consentimento livre e esclarecido do (a) paciente;

g) A cirurgia seja praticada em hospital universitário ou público adequado à pesquisa;

A primeira cirurgia de transgenitalização(mudança de sexo) ocorreu nos EUA em 1965; enquanto que no Brasil foi no ano de 1997, após a regulamentação pelo Conselho Federal de Medicina (Resolução 1.482/97) considerando esta cirurgia como procedimento clínico legal. No entanto, até o ano de 2002 a cirurgia era considerada experimental para ambos os sexos, hoje, somente a mudança de feminino para masculino é assim considerada.

O Hospital modelo no país é o Hospital de Clínicas situado em Porto Alegre/RS e vinculado à Universidade Federal do Rio Grande do Sul, no qual, desde 1997, vêm ocorrendo o atendimento aos portadores de Transtorno de Identidade. Até o momento, o programa tem 148 pacientes avaliados e 52 cirurgias realizadas.

É importante dizer que a Bioética tem grande papel nesse desenvolvimento, tanto que, com normas baseadas em seus dilemas, criou-se uma nova disciplina: o Biodireito. Esta disciplina busca, dentre outros direitos, a dignidade, a liberdade sexual e a proteção ao corpo humano. No Brasil, já existem decisões calcadas em componentes genético, fisiológico, anatômico, social e psicológico, graças a essa integração entre desenvolvimento e direito.  

Além de já ser autorizada a mudança do nome (artigo 58 da lei de Registros Públicos), alguns juizes estão aceitando também a troca de sexo. Os juristas que assim entendem fundamentam sua aceitação com base no art. 1, III, da Constituição Federal, ou seja, na dignidade da pessoa humana. Fora isso, também se embasam no artigo 6º da nossa Carta Magna, já que o Estado deve garantir saúde e o completo estado de bem-estar físico, psíquico ou social.

Abrindo um parêntese, o Ministério Publico entrou com uma ação civil pública para que o Sistema Único de Saúde - SUS - inclua na sua lista de cirurgias, a operação de mudança de sexo. No mês de agosto de 2007 a Justiça Federal deu prazo de trinta dias para que o SUS fizesse essa inclusão. No caso de descumprimento, o SUS pagará uma multa diária de dez mil reais.

Grande e, talvez, a maior de todas as polêmicas, é a mudança do sexo no registro civil.
Quanto ao nome, é pacífico, já que são de conhecimento público e notório os constrangimentos e as situações humilhantes vividas pelo transexual, resultando o seu direito à alteração do prenome que, diante da excepcionalidade do caso, prevalece sobre a regra de ser definitivo, demonstrada no art. 58 da Lei nº 6.015/1973, Registros Públicos. Ficar com o sexo que está na certidão de nascimento, trocar para o sexo oposto, ou simplesmente colocar como Transexual?

Seria muita pretensão tentar aqui dizer qual seria o certo, por isso, nos cabe somente apontar os contras de cada um.

Já que os casos de mudança de sexo são mais comuns em homens, vamos basear nossos exemplos neles.

1.      No caso de continuidade do sexo descrito na certidão de nascimento:                    Não mudando de um sexo para outro, será que realmente serão assegurados os direitos que, a priori, foram concedidos?

2.         No caso de mudança do sexo no registro civil:  

Nesta situação o que mais ficaria complicado seria o casamento. Se o conhecimento pelo cônjuge só se concretiza após o casamento, há correntes que entendem que esse pode ser anulado. De acordo com Washington Monteiro, o casamento pode ser anulado em caso quando o fato prejudicar a descência do cônjuge.

Nesse sentido, a dignidade da pessoa humana, trazida pela Constituição Federal como o princípio maior, não pode ser individualizada. Dar dignidade ao transexual e omiti-la, juntamente ao direito de informação ao terceiro de boa-fé, de uma maneira diferente lesado em seu interesse, não pode ser considerado algo correto.

Porém, no Rio Grande do Sul, na cidade de Porto Alegre, o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves autorizou a mudança tanto do nome quanto do sexo no registro civil, em um acórdão unânime. Este Juiz se baseou principalmente no fato de ser extremamente vexatório para o recorrente estar com nome e sexo diferentes de sua aparência física.

3.         No caso de mudança do sexo para Transexual: Colocar um "T" na certidão, talvez seja o maior dos vexames. Mesmo que não fosse vexatória a situação, é certo colocar uma forma de doença como designação sexual? Então as pessoas portadoras do vírus HIV terão que explicitar sua doença também? Essa, provavelmente é a opção menos indicada.

Enfim, fica difícil achar a solução, ou até mesmo, o caminho menos danoso para qualquer das partes envolvidas, até porque essa autorização, de mudança de sexo, foi feita pelo legislador de uma maneira lacunosa.

Para tentar suprir esta lacuna, existe um projeto de lei n. 70/95, denominado projeto Coimbra, modifica tanto o art. 129 do CP acrescentando que não constitui crime a intervenção cirúrgica nesses casos, e também modificando o art.58 da Lei de Registros Públicos, autorizando a mudança do prenome explicitamente, no caso de cirurgia de transgenitalização.

 O que poderia ser feito, antes de tomarmos mais uma providência por causa do clamor social, no intuito de melhorar alguma dessas opções, é oferecer esse "tratamento psicológico", que é dado ao transexual, para toda sociedade, deixando claro que o transexual não faz a cirurgia por mero capricho de alguém que simplesmente quer trocar de sexo, e sim que ele tem uma doença e que essa cirurgia o transformará, fisicamente, na pessoa que, intimamente, ele realmente sente ser.
 

Sobre o Autor: Juliana Corrêa Cassilla, Advogada OAB/MG 113.529

Diogo de Freitas

            As regras para a dosimetria penal vêm estipuladas nos artigos 59 e seguintes do CPB. Transcrito em sua íntegra a seguir:

        Art. 59: O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

        I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;

        II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;        III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

        IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

A doutrina por sua vez explica o artigo, todavia não demonstra como se faz a dosagem da pena, e não faz menção à aplicação prática destes conceitos.

            Nota-se que dosar a pena de forma correta é individualizá-la e não aplicar pena igual para todos que cometam delitos idênticos, ou que ajam em concurso de pessoas. 

            Frisa-se que o intuito do legislador foi este, tanto é verdade que quando nos socorremos à parte geral do CPB, notamos que as circunstâncias subjetivas não se comunicam, salvo quando elementares do tipo (art. 30 CP). Assim sendo, tudo que está ao redor do crime e não seja circunstância subjetiva elementar do tipo influirá para aumentar ou diminuir a pena, portanto uma circunstância em crime cuja execução se deu mediante concurso de pessoas e não seja circunstância subjetiva elementar do tipo, poderá influir para aumentar a pena de um co-autor, mas não a do outro.

            Outra situação que sempre nos deparamos no Código Penal, é a da tentativa, causa geral de diminuição de pena, ou seja, se o crime é tentado a pena poderá ser diminuída de 1 a 2/3. Mas aí perguntamos: como o Magistrado aplica tal diminuição? Se há uma margem de aplicação de 1 a 2/3 como saber se devemos utiliza-la ao seu máximo ou reduzi-la ao menor valor?

            Para responder essas perguntas e entender o que o legislador quis, façamos a dosimetria da pena de um delito de roubo próprio cuja consumação não ocorreu por circunstâncias alheias à vontade do agente.

            Primeiramente, deve se fixar a pena base e, para isso, ficaremos atento ao artigo 5° XLVI da Constituição Federal citado abaixo, analisado conjuntamente com as disposições acima transcritas do artigo 59 do CP:

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

            Para traçar-se a pena base, deve se levar em conta a culpabilidade, os antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do crime, bem como o comportamento da vítima, veja:

• 1. Na culpabilidade, verifica-se se o agente era imputável e se tinha conhecimento da ilicitude dos fatos, pois caso contrário poderá ser isento de pena ou ter a pena diminuída.
• 2. Nos antecedentes, verifica-se se o réu tem bons ou maus antecedentes, lembrando que, sendo o réu reincidente, não será circunstância a ser analisada nessa fase e, sim nas agravantes genéricas, bem como no regime de cumprimento de pena a ser estabelecido. Necessário observar que maus antecedentes é a sentença penal condenatório que não transitou em julgado, pois caso contrário será ou poderá ser reincidência.
• 3. Na conduta social, veremos se foram arroladas testemunhas, que referendaram a conduta do réu.
• 4. Na personalidade verificaremos se este é agressivo, ou se a personalidade é voltada ao crime, ficando atento que a personalidade voltada para o crime e os maus antecedentes não podem influir concomitantemente como causas de aumento de pena, pois senão teremos o bis in idem.
• 5. Os motivos, quase sempre são os inerentes ao tipo, ou seja, no caso de roubo, só pode ser a cobiça e a ganância pelo patrimônio alheio, sem esforço laboral honesto.
• 6. Nas circunstâncias veremos se há qualquer outra que não seja agravante ou atenuante a ser analisada no caso em tela.
• 7. Nas conseqüências veremos se o delito trouxe conseqüências maiores, como, por exemplo, o objeto do roubo não ter sido recuperado pela vítima.
• 8. E por último se a vítima contribui para o delito, exemplo, em um furto de um veículo a qual a vítima deixou ele aberto.

Nota-se que são oito circunstâncias que influenciarão na dosagem da pena base. Desta forma pode haver circunstâncias que serão positivas para o agente (bons antecedentes), que serão negativas para o agente (maus antecedentes) e que nada influenciarão (ser imputável).

Portanto, em um caso que o agente tenha três circunstâncias negativas, uma positiva, e quatro que nada influenciarão, compensará uma negativa com uma positiva, desta forma restarão duas negativas.

No caso em tela falamos em um delito de roubo próprio, cuja pena mínima é de 4 (quatro) anos e a máxima de 10 (dez anos) além da multa que é cumulativa. Para saber o quanto as circunstâncias negativas influenciarão na contagem da pena, subtraímos a pena máxima pela mínima, a qual obteremos o resultado de 6 anos. O resultado transforma em meses, ou seja, 72 meses. Assim sendo, dividiremos este número pelo das circunstâncias, com uma ressalva, se a vítima contribui para a prática do crime dividimos por 8, caso contrário por 7, suponhamos que a vítima tenha contribuído, logo dividiremos por 8 e obteremos o resultado de 9 meses que será o valor a ser aumentado por circunstância negativa, como são duas fixa-se a pena base em 5 anos e 6 meses de reclusão. Quanto a dias multa aumentamos proporcionalmente, ou seja, se o mínimo é 10 majoramos para 30 dias multa.

Já quanto a tentativa, causa geral de diminuição de pena, o legislador estipulou no artigo 14 do CPB que em tentativa a pena será diminuída de 1 a 2 terços.  No caso do roubo próprio, para sabermos se a pena será diminuída em 1 ou 2 terços, veremos o iter criminis, ou seja, o caminho do crime pelo o agente. Suponhamos que o agente ao tentar subtrair a coisa alheia móvel, sequer teve a posse do bem, logo, a pena deve ser diminuída em 1/3. Se, todavia, teve a posse só que não tranqüila, visto que logo em seguida veio a ser preso em flagrante, a pena será maior do que aquele que não teve posse, pois, caso contrário, teríamos uma desproporcionalidade na aplicação da pena. Assim sendo, para saber se na tentativa a pena deve ser diminuída no máximo ou no mínimo, deve observar-se que quando mais próximo chegou o agente da consumação maior será sua pena.

Isso é dosar a pena de forma proporcional e razoável.

Por derradeiro, deve se dizer que a tentativa é causa geral de diminuição de pena, logo deve ser analisada na terceira fase da dosimetria penal. 

Sobre o autor: Diogo de Freitas está cursando atualmente o 10º período de Direito na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, campus de Poços de Caldas/MG.

No Brasil, o Código Penal define e penaliza o aborto como crime contra a vida. E para confirmar que toda regra tem sua exceção, essa encontra a sua elencada no artigo 128 do mesmo instituto. Essa exceção alcança os casos de estupro e os casos em que o aborto é o único caminho para salvaguardar a vida da mãe. Porém, as necessidades sociais são mutantes e o legislador nunca será tão criativo quanto à realidade. Diariamente são levados às decisões do judiciário pedidos de aborto por motivos diversos aos expressamente permitidos pela legislação. Atualmente, discussão considerável tomou conta do judiciário, alcançando o STF, que está em processo de audiência pública sobre a legalização do abordo por feto anencéfalo (sem cérebro). Discute-se aqui o início da vida e a própria vida dos fetos. Já que a morte cerebral é aceita como fim da vida, alguém que não tenha cérebro não teria a vida. Além disso, entre montes de argumentos religiosos e científicos, tudo se baseia na dignidade da pessoa humana, seja do feto ou da gestante que terá o fardo de carregar em seu ventre por todo o período da gestação um ser sem expectativas de vida.

A norma permissiva sobre aborto é determina por norma instituída pelo Poder que tem essa competência, ou seja, Legislativo. Aparentemente, em minha opinião e na opinião de pensadores como Ives Gandra, o STF não teria competência para expandir, ampliar o rol taxativo da norma permissiva do artigo 128 do Código Penal, discriminando o aborto no caso de feto anencéfalo. Certamente que é uma situação que abala o psicológico da mais equilibrada gestante. Carregar no ventre o fruto de uma relação amorosa, o sonho de ter uma criança saudável como filho, alguém que vai interagir, crescer, ser parte integrante do resto de sua vida é o desejo de praticamente todos os casais. Porém, se o fruto dessa relação for algo que não prosperará mesmo a mulher sofrendo as dificuldades de uma gravidez e as dores do parto, seria desumano obrigar qualquer mulher a esse martírio. Os mártires não são criados, nascem aguardando o momento para se revelarem e salvar a comunidade, a sociedade que coexistem.

Distante de qualquer raciocínio religioso que justifique a proibição ao aborto, inclusive nos casos de anencefalia, realmente, permitir que a gestante aborte o feto anencéfalo seria razoável, principalmente na proteção de sua dignidade quanto pessoa humana. Entretanto, essa interrupção da gravidez pode coibir a ciência em descobrir a possível cura para o problema em questão. Em 1967 foi realizado o primeiro transplante de coração, sendo que o receptor sobreviveu por apenas 18 dias. Provavelmente, 10 ou 15 anos antes disso, quem falasse em substituir um coração por outro certamente seria tratado como louco. Os doutores da medicina que me perdoem, mas o que impede de a ciência descobrir a possibilidade de transplante de cérebro num futuro mesmo que distante?

Ficções científicas à parte, o feto anencéfalo não tem o cérebro, mas ter coração, córneas, rins, fígado e tudo necessário para que outras crianças tenham uma vida saudável, ou pelo menos expectativa de uma vida. A dignidade da pessoa da gestante deve prevalecer, mesmo que em detrimento da do feto, das várias crianças que podem ser salvas com os órgãos desse feto, ou de toda uma sociedade que pode receber os benefícios do avanço da medicina?

O princípio da dignidade da pessoa humana é individual e não individualista. Pertence a todos de maneira pessoal e não a uma específica pessoa. O exercício de raciocínio é simples, seu filho anencéfalo, que não irá sobreviver, que você terá que carregar em seu ventre por 9 meses para vê-lo e este provavelmente morrerá minutos depois, vai dar visão a outra criança, sobrevida àquela que precisa de um coração, àquela que precisa de um fígado, a outras duas que precisam de rim e a 5º que precisa de pulmão. Dar visão a uma criança e salvar a vida de outras 5 não dignificaria qualquer pessoa? Haveria maior dignidade possível para alguém?

Autorizar o aborto de anencéfalo respeitaria a dignidade de algumas gestantes, mas acabaria com as esperanças de muitas mães e pais que esperam em uma fila por um órgão saudável para que eles tenham dignidade e seus filhos tenham vida.

Sobre o autor: Lúcio Cassilla é pedagogo pós-graduado em Ciências-Penais. Graduando em Direito pela PUC, com mobilidade na Universidade de Coimbra. cassilla@uol.com.br

Lúcio Corrêa Cassilla

Em muito se discute o status das normas que versam sobre direitos humanos, determinadas pelos tratados internacionais que o Brasil é signatário. No que tange às normas internacionais que versam sobre direito tributário, independentemente de alguns entendimentos doutrinários, é pacífico que essas têm força supra legal, determinada pelo artigo 98 do Código Tributário Nacional. Porém, as normas internacionais que versam sobre direitos humanos, por não ter determinação legal expressamente clara, como no caso tributário, geram discussão jurídica intensa, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. A divergência é tão complexa que várias são as possibilidades indicadas para o status da norma em questão.

Por anos o STF entendeu as normas internacionais de direitos humanos com força legal. Porém, relacionar leis com tratados internacionais dentro de um mesmo prisma, torna a alteração (revogação, ab-rogação, derrogação e denúncia) confusa, já que os dois institutos têm maneiras diversas de mutabilidade dentro do ordenamento nacional. A lei posterior, não pode alterar as normas do tratado que só deixa de ter efeito após a ratificação pelo Brasil, caso seja denunciado.

Outro status das normas internacionais sobre direitos humanos é o constitucional. Entre os doutrinadores que defendem esta tese estão, Flavia Piovesan, Valério de Oliveira Mazzuoli, e Antonio Augusto Cançado Trindade. O texto originário da Constituição, no artigo 5º, § 2º, aceitava as normas internacionais que ampliassem o rol de direitos e garantias fundamentais, demonstrando que o rol não é taxativo para ampliar garantias, assim como preceitua o artigo 60, §4º, IV, da CF, mas essa compreensão também encontra grandes debates na doutrina e jurisprudência. Com o advento da Emenda Constitucional 45, de 2004, foram incluídos os últimos parágrafos do artigo 5º. O §3º determina que as normas aqui discutidas, para que assumam seu status junto á Constituição, deveriam ter quorum qualificado de EC, ou seja, 3/5 dos votos, das duas casas do Congresso, em dois turnos. Essa alteração constitucional prejudica o entendimento do status constitucional quanto algumas normas internacionais, a exemplo da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, que não recebeu esse quorum de qualificação.

Em teoria mais recente, vem o entendimento do atual presidente do STF, ministro Gilmar Mendes. O Douto entende que as citadas normas têm valor supra legal, já que a Constituição dá caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais.

Há quem defenda o status supra constitucional das normas internacionais sobre direitos humanos. O maior expoente nacional da corrente que entende as convenções e tratados que versam sobre direitos humanos como supra constitucionais é Celso de Albuquerque Mello. Baseado na tese de que é comum a todos os ordenamentos a proteção aos direitos e garantias que resguardam a personalidade humana e sua convivência política. Celso de A. Mello entende que nem mesmo as emendas constitucionais teriam poderes para revogar os tratados e convenções subscritas pelo Estado.

O grande responsável por essa divergência é sem dúvida a Convenção Americana de Direitos Humanos. Pactuado em San José da Costa Rica em 1969 e ratificado pelo Brasil em 1992, constitucionalmente acolhido pelo §2º do artigo 5º, acrescentou conceitos normativos ampliativos das garantias fundamentais. E nesse contexto, estabeleceu-se a Corte Interamericana de Direitos Humanos em 1979, na capital da Costa Rica, local onde foi ratificada pelo Brasil em 1998, reconhecendo sua supremacia na guarda da Convenção Americana de Direitos Humanos.

Pessoalmente, eu coaduno com a teoria de supra constitucionalidade. Na maioria dos países europeus os dispositivos constitucionais entendem que o país se submete às decisões do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, ou seja, as decisões desse órgão devem ser respeitadas por seus signatários, independentemente de adequação constitucional interna, já que o órgão é responsável pela interpretação e aplicação da Comissão Européia dos Direitos do Homem.

Não há como negar o sentido cogente das normas sobre direitos humanos advindas de tratados internacionais. Apesar de que apenas o entendimento que, o interesse de um microcosmo, não pode sobrepor ao do macrocosmo, seria suficiente para entender a supra constitucionalidade das normas em questão.

Infelizmente, no Brasil, não é comum na magistratura ou na advocacia como um todo, observar conceitos normativos internacionais, restringindo a atuação ao objetivismo jurídico brasileiro. Seguindo esse mesmo princípio, Hitler dizimou milhões de pessoas durante a II Guerra Mundial. Entretanto, a tendência mundial de respeito coletivo ao ser humano vai ganhando espaço para um mundo melhor.

Sobre o autor: Lúcio Cassilla é pedagogo pós-graduado em Ciências-Penais. Graduando em Direito pela PUC, com mobilidade na Universidade de Coimbra. cassilla@uol.com.br

Primeiramente, vamos deixar claro que a moral é protegida pela Constituição Federal há 20 anos, como garantia fundamental. Vários outros institutos jurídicos a garantiam anteriormente a Carta Magna. Em nosso ordenamento jurídico, proteção à moral, ao sentimento do indivíduo está garantida desde 1521 pelas Ordenações Manuelinas. A moral é direito de cada indivíduo. Apresenta características próprias em cada ser humano. Dessa forma, não pode ser mensurada como as coisas materiais. Impossível exigir que alguém quantifique o dano sofrido em sua moral. A simples ofensa à moral, transgredindo direito fundamental, justificaria a indenização. Nem mesmo se revivêssemos Freud, Lacan ou Carl Jung para analisar caso-a-caso, esses sábios da mente humana sequer atrever-se-iam determinar o valor financeiro de um dano moral. Essa tarefa quase impossível é, por força de lei e necessidade social, um múnus jurisprudencial. Ao juiz cabe essa cruz, essa maldição.

Muitos direitos hoje protegidos com eficácia – e quando se fala de história, a questão do “pouco” pode ser mais abrangente – eram amplamente ignorados, ou seja, desrespeitados. A “poucos” anos atrás, os homens podiam ser escravizados no Brasil. Os alemães dizimaram milhões de pessoas por questões étnicas. A “pouco” tempo atrás a igualdade não era um princípio que alcançava às mulheres. E tantos outros exemplos que hoje fazem parte do nosso passado.

O atual Código Civil reafirma a proteção à moral, assim como o Código de Defesa do Consumidor, importante instrumento na garantia da moral como direito, dando o devido valor ao princípio da vulnerabilidade do consumidor em relação ao fornecedor. A moral do fornecedor é tutelada, protegida pelo Estado. Como já dito, não há necessidade em se provar o dano, a simples ofensa à moral garante indenização nos preceitos constitucionais e legais. A proteção a moral é um avanço da modernidade jurídica mundial. Esqueçam as barbaridades dos tribunais americanos. Abaixo “Hollywood”. Estamos no mundo do civil law. Porém, não se valoram os pedidos de dano moral, como o judiciário não deve minorá-los como tem feito. Só a presença do consumidor junto ao PROCOM, órgão sério, altamente competente na solução dos problemas de natureza consumista, na intenção de garantir um direito seu e esse, por intransigência do fornecedor, não ser respeitado, merece indenização por dano moral. No mínimo em respeito à boa-fé do consumidor que foi ferida. E, repito, não se mede o tamanho da ferida. Justifica-se o ressarcimento moral simplesmente pelo seu direito transgredido.

A dificuldade está em determinar o quanto, o valor das indenizações morais. Deve observar-se uma série de qualidades financeiras e sociais do ofendido. Não quer dizer que a moral dos ricos e famosos seja mais cara que a das pessoas comuns. Por exemplo, dentro das mesmas características do dano moral, ressarcir com R$10.000,00 uma pessoa que ganha R$500,00, seria o mesmo que ressarcir essa pessoa com R$100.000,00, caso essa ganhasse R$5.000,00 de salário. Questão simples de proporcionalidade social. Desigualdade aos desiguais, na medida da sua desigualdade. Só estou repetindo o que foi dito por Aristóteles a milhares de anos atrás.

Além do ofendido, devem ser observadas as características do ofensor à moral. A decisão judicial quanto ao valor da indenização, não pode levar o ofensor à “bancarrota”, mas não pode ser insignificante ao ponto de não coagir o ofensor contra a reincidência.

Infelizmente, em analise não muito complexa da jurisprudência hodierna, nota-se que a principal preocupação dos magistrados na hora de determinar a indenização está na certeza de não gerar enriquecimento sem causa ao ofendido. As indenizações tem se padronizado em valores baixos. Quase tabelados que nem de perto respeitam as características do ofendido e principalmente do ofensor. Não se pode falar em enriquecimento sem causa devido a ressarcimentos de valor socialmente elevado. Os indivíduos não querem ter sua moral abalada para receberem dinheiro nas lides e mesmo que o quisessem, essa situação dependeria de um ofensor que transgredisse algum direito de sua personalidade. Condenar um banco a pagar cinco ou seis mil reais por transgredir moralmente o direito de um cliente é conivência com a reincidência. Para uma empresa desse pote, sai mais barato manter o sistema falho e pagar a conta na justiça.

A pobreza de alguns pensadores do Direito criou a expressão “industria do dano moral” e generalizou seu conceito. A “industria do dano moral” só é alimentada pelos que levam à apreciação do Judiciário casos onde o direito a personalidade não foi realmente ferido, na intenção de locupletarem algum lucro, ou baseados em simples aborrecimento do cotidiano. Não se pode generalizar através dos maus exemplos, muito menos o judiciário. Dessa forma, novamente desrespeita-se a boa-fé dos ofendidos. Na difícil arte de julgar, pode-se usar de empatia, pensando assim: Que quantia financeira seria suficiente para que alguém aviltasse algum dos meus direitos fundamentais? Ser negativado indevidamente e ter o cartão de crédito rejeitado ao pagar a conta do restaurante após uma comemoração com a família, sem ter um centavo em espécie no bolso; após horas fazendo compras de mês no mercado, ter o cheque negado indevidamente na frente de todos na fila; perder um filho pela displicente manutenção de um brinquedo em um parque de diversões que apresente um defeito fatal; ser revistado na saída de uma loja por acreditarem indevidamente que você subtraiu algo; ou mesmo uma simples barata que tenha sido cozida na refeição de um restaurante sofisticado e você encontre apenas metade dela no seu prato. É senhor juiz, esses e muitos outros exemplos podem ser dados na vida das pessoas de bem. Se os direitos a personalidade não fossem transgredidos, não haveria reclamações por danos morais. Penalizem de maneira proporcional os ofensores, que certamente haverá menos ofendidos no futuro.

Sobre o autor: Lúcio Cassilla é pedagogo pós-graduado em Ciências-Penais. Graduando em Direito pela PUC, com mobilidade na Universidade de Coimbra. cassilla@uol.com.br

 A obrigação de alimentar pode gerar entendimentos preconceituosos e até mesmo injustos.

 Lúcio Corrêa Cassilla

Alimento, no entendimento jurídico, tem abrangência muito maior do que apenas comida. Inclui tudo que se entende por necessário para a manutenção de um indivíduo como vestuário, saúde, habitação, educação, lazer etc.

Por sua vez, a prisão, instituto opressivo do Direito Penal, é de tamanha intensidade, que só se aplica a quem fere bens jurídicos dos mais relevantes, dentro de uma disciplina do Direito já considerada de intervenção mínima, o Direito Penal. A prisão civil por alimentos não serve para punir e sim coagir o devedor a quitar sua dívida, tanto que o cumprimento da prisão não isenta o devedor do pagamento da dívida.

Nossa Constituição Federal de 1988 autoriza expressamente, como restrição aos direitos e garantias fundamentais, a prisão civil em casos específicos. Porém, deve-se interpretar de forma adequada a Constituição quanto à possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos. A maneira como é feita hoje desrespeita uma série de princípios jurídicos, morais, sociais e humanos impostos ao destinatário desta coerção. A Constituição autoriza, mas não exige a prisão.

Falácia social

A obrigação de alimentar, da maneira apresentada, constrói, na sociedade, uma série de entendimentos dogmáticos, preconceituosos e falaciosos. Em sociedades como a nossa, os ascendentes alimentam os descendentes e vice-versa, respeitadas as possibilidades e necessidades de cada envolvido.

A obrigação moral de alimentar, quando determinada e quantificada pelo juiz, institui a obrigação judicial. Só então sua inadimplência é passiva de prisão. Neste momento, abre-se um portal para a má-interpretação, para o autoritarismo que garante valores materiais em detrimento de valores morais, sociais, psicológicos, familiares e outros que ferem a dignidade da pessoa humana. A exemplo disso, estão casos de credores que executam o devedor, mesmo sem precisarem dos alimentos, apenas por vingança ou desafeto por qualquer outro motivo; há também casos como a decisão de um juiz de São Paulo em manter o devedor preso, já que dos quase R$ 4.000,00 que este pagou da dívida, ficaram faltando R$ 0,72 (setenta e dois centavos). 

Sustento na miséria

As mazelas de uma economia sofrível agridem o cidadão, seja por má distribuição de renda, seja por uma globalização desajustada. Essas condições são responsáveis por um número sem fim de cidadãos à margem da sociedade, mas que mantêm sua formação familiar de forma heróica. Há um número incontável de famílias que sobrevivem em situação de miséria.

Chefes de família são expostos a todo tipo de privação, vítimas da má administração de recursos brasileiros. Entretanto, não é razoável mandar para a cadeia cidadãos que não conseguem alimentar, educar, dar saúde, lazer e tantas outras necessidades a seus filhos por serem ou estarem pobres. Em alguns casos, a melhor opção para conseguir alimentação é estar na cadeia sob tutela do Estado.

Ciência humana

A doutrina e a jurisprudência pouco têm se manifestado nesse campo. As normas que determinam prisão civil para o devedor de alimentos são aplicadas de maneira mecanicista, irracional, em desacordo com situações fáticas e humanas. Os dogmas legais devem ser discutidos com certa periodicidade, já que o Direito não é uma ciência exata como a matemática.

Na Comarca de Poços de Caldas, através de parecer do promotor responsável pela área de família e aceitação do juiz, tem-se determinado uma nova modalidade de audiência, a “audiência de justificativa”. Com fundamento em uma interpretação extensiva do Código de Processo Civil, os devedores têm a oportunidade de apresentar suas justificativas ou compor suas dívidas com o credor em audiência com teor conciliatório. O procedimento inovador tem-se apresentado ótima ferramenta na contenção de litígios e solução pacífica das execuções, evitando a pena de prisão ao devedor de maneira indiscriminada.

Os credores sensatos não querem ver os devedores presos, mas querem seus créditos quitados. Outras coações podem ser impostas aos devedores de alimentos ao invés da privação de sua liberdade. Que outros operadores do Direito tenham o mesmo bom senso, afinal, o Direito existe em função da sociedade e não a sociedade em função do Direito.

Sobre o autor: Lúcio Cassilla é pedagogo pós-graduado em Ciências-Penais. Graduando em Direito pela PUC, com mobilidade na Universidade de Coimbra. cassilla@uol.com.br

Controle interno ou controle administrativo é o exercido pela Administração Pública em relação a seus próprios atos. Ao contrário do controle judicial que segue a inércia do Poder Judiciário, pode ser exercido de ofício e também mediante provocação. Conforme definição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Controle administrativo é o poder de fiscalização e correção que a Administração Pública (em sentido amplo) exerce sobre sua própria atuação, sob os aspectos de legalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação.[1]

O controle interno é exercido pelas entidades da Administração Pública como um todo, sejam integrantes da Administração Pública Direta ou da Administração Pública Indireta.

O controle interno é mais amplo que o controle judicial. Enquanto o controle judicial se limita a questão da legalidade, o controle administrativo analisa a legalidade e pode ainda adentrar ao mérito administrativo. Tal posicionamento é confirmado pela Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal

SÚMULA 473

A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.[2]

O controle interno é derivado do poder de autotutela da Administração Pública sobre seus atos e seus servidores. Esse controle é exercido normalmente pelo poder hierárquico, que por sua vez se divide em controle hierárquico próprio e impróprio. O controle hierárquico próprio é exercido por um órgão hierarquicamente superior que controla e fiscaliza um órgão de hierarquia inferior, e o controle hierárquico impróprio é aquele que é exercido com auxílio de órgãos específicos de controle, mas que integrantes da Administração Pública, vez que o controle hierárquico é espécie de controle interno, sendo exercido então somente por órgãos do Poder Executivo.

O controle interno ou administrativo se manifesta de três formas diferentes denominadas pela doutrina como meios quais sejam: fiscalização hierárquica, supervisão ministerial e recursos administrativos.

A fiscalização hierárquica é a manifestação do controle hierárquico próprio. É o controle exercido por órgãos superiores sobre órgãos inferiores da mesma Administração. Conforme salienta Hely Lopes Meirelles:

A fiscalização hierárquica é exercida pelos órgãos superiores sobre os inferiores da mesma da mesma Administração, visando ordenar, coordenar, orientar e corrigir suas atividades e agentes. É inerente ao poder hierárquico, em que se baseia a organização administrativa, e, por isso mesmo, há de estar presente em todos os órgãos do Executivo.[3]

O órgão superior analisa a forma de elaboração de atos administrativos, todos os aspectos pertinentes a legalidade, além de avaliar o mérito administrativo. Analisa a observância a regulamentos próprios como estatutos ou regimentos internos da entidade, com uma maior precisão por ser integrante do mesmo sistema de regulação.

A supervisão ministerial é um meio de controle administrativo exercidos sobre as entidades integrantes da Administração Pública indireta em relação ao ministério a que estejam vinculadas. Insta salientar que esta vinculação não reflete subordinação hierárquica, dada a autonomia e independência das entidades da Administração Pública indireta. Trata-se de controle finalístico, controle quanto ao objetivo das atividades desenvolvidas, por parte da Administração que instituiu o ente da Administração Pública indireta.

Recursos administrativos devem ser entendidos em seu sentido amplo como todo e qualquer meio hábil para propiciar o reexame de ato ou decisão administrativa pela própria administração.

Estão diretamente ligados ao direito de petição, que por sua vez são assegurados pela descrição do artigo 5º, incisos XXXIV e LV da Constituição da República, abaixo transcritos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 

(…)

  XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

        a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

        b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

(…)

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

(…)

Os recursos administrativos são os meios hábeis de se viabilizar o direito de petição.

Assim como no processo judicial, todos os recursos administrativos são recebidos nos efeitos devolutivo e suspensivo. Devolutivo, pois a matéria será reexaminada pela Administração Pública, e suspensivo, pois o ato questionado tem sua eficácia e validade suspensa até a decisão do recurso administrativo interposto.

São diversos os recursos administrativos admitidos na legislação, dentre os quais destacam-se representação, reclamação administrativa, recurso hierárquico, pedido de reconsideração e revisão do processo.

Eliete Auxiliadora Ferreira

Como nos afirma a desembargadora Maria Berenice Dias: A homossexualidade é tão antiga quanto à heterossexualidade.

Desde a Grécia clássica temos relatos da existência dos relacionamentos homossexuais. Naquela época os indivíduos eram livres para o pleno exercício de sua sexualidade, podendo escolher com quem se relacionar.

Durante todo o processo histórico de libertação da sexualidade, muitas injustiças foram cometidas.

A igreja católica fonte de grande influencia na sociedade, propagou que a homossexualidade fugia aos patrões éticos de comportamento, considerando a imoral e perversa.

Esse posicionamento religioso discriminatório contribuiu e ainda contribui para a intolerância contra os homossexuais, tendo seu auge no ano de 1179, quando através do III Concílio de Latrão, considerou que a pratica da homossexualidade era crime.

Se de um lado verifica-se grandes períodos de perseguições em massa aos homossexuais (como na época medieval da Inquisição e na contemporânea política nazista) percebe-se de outro um inegável caminho de reconhecimento jurídico das uniões entre pessoas do mesmo sexo.

Hoje o tema é discutido por todas as parcelas da sociedade, podendo se notar uma maior tolerância sobre o assunto.

Outro ponto relevante nessa abordagem é a grande transformação que sofreu o conceito de família ao longo dos tempos e principalmente com o advento da CF/88.

Anteriormente apenas um modelo de família era reconhecido pelo Estado e conseqüentemente aceito pela sociedade.

Trata-se do modelo patriarcal, no qual se concentrava na figura do homem todos os poderes, sejam eles econômicos ou sociais.

A família somente era concebida pelo instituto do casamento e era dotada de funções. Alguns de seus atributos eram manter os laços e as relações políticas perpetuando o nome e o patrimônio que se transmitia de geração em geração.

Com a promulgação da CF/88, várias formas de composições familiares passaram a ser aceitas e regulamentas pela lei.

Nota-se que o núcleo familiar se modificou sensivelmente, deixando de se ter por base a autoridade de um dos membros e tendo como principio fundamental a compreensão e o amor entre seus membros.

E é nesse amplo conceito de família que se torna possível investigar as famílias homoafetivas, que mesmo não estando expressamente previstas na CF, faz jus à tutela jurídica, pois a natureza afetiva do vinculo que as une, em nada se diferencia das uniões heterossexuais.

Essas uniões, assim como as tidas convencionais se fundam no afeto e na mutua assistência entre os pares. Os preconceitos de ordem moral não podem justificar a omissão do Estado.

Presentes os requisitos legais como vida em comum, coabitação, laços afetivos, divisão de despesas, não há como se negar e deixar de reconhecer as uniões homoafetivas os mesmo direitos dispensados as demais uniões.

Em face da omissão do constituinte e do legislador, o juiz deve cumprir com sua função de dizer o Direito, valendo-se da analogia para sanar as lacunas da lei.

A prestação jurisdicional deve ser democrática e justa adaptando-se as contingências e mutações sociais, não podendo confundir questões jurídicas com questões morais e religiosas.

A CF celebra a igualdade e tem como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana. Mais do que garantir direitos ela promove novos direitos, efetivando assim o sentido maior da cidadania.

O princípio da dignidade humana garante a todos os indivíduos respeito e proteção, independentemente de sexo, raça ou religião.

Discriminar ou restringir direitos a uma pessoa em função da sua orientação sexual é forma de violar o princípio basilar que norteia todo o ordenamento jurídico.

Mesmo que a legislação ainda não reconheça expressamente direitos a essa parcela da sociedade, devemos interpretar a CF para que os dispositivos atendam aos anseios sociais, visto que os fatos sociais surgem primeiro que a legislação.

A união homoafetiva é uma realidade que merece proteção estatal, exigir a diversidade de sexo, para se reconhecer a união estável é inapropriado e fere os princípios constitucionais da igualdade e dignidade da pessoa humana.

A partir do momento em que o afeto é a base das relações familiares é necessário estabelecer proteção igualitária a todas as uniões que se fundam nesse principio.

Adoção

O instituto da adoção anteriormente destinava-se a proporcionar a continuidade da família, dando aos casais estéreis a oportunidade de ter filhos.

Hoje o instituto da adoção desempenha um importante papel na sociedade, pois adquiriu caráter humanitário, destinado não apenas a dar filhos aos casais impossibilitados, mas principalmente possibilitado aos menores abandonados de terem uma nova família.

A CF/88 trouxe inovações também para esse instituto, ao passo que equiparou os filhos adotivos aos filhos legítimos, não admitindo distinção entre os mesmo.

Com a vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente Lei 8069/90, o instituto passou por nova regulamentação, trazendo como principal inovação que a adoção seria sempre plena para os menores de 18 anos, ou seja, a integração do adotado na família adotiva seria integral, desligando-o completamente de seus parentes naturais, exceto no tocante aos impedimentos para o casamento.

Por outro lado, a adoção simples ficaria restrita aos adotandos que fossem maiores de 18 anos, sendo que esse ainda permaneceria ligado aos parentes consangüíneos exceto no tocante ao poder familiar.

De acordo com o ECA somente a pessoa maior de 21 anos pode adotar, entretanto com a redução da maioridade civil, os maiores de 18 anos passam a ter capacidade ativa para a adoção. Já o sexo, o estado civil e a nacionalidade, não são fatores que influenciam na capacidade ativa do adotante.

Entretanto aquele que se dispõe a adotar deve ter condições morais e materiais para desempenhar tal função, garantindo sempre o bem estar do adotando.

O que deve ser avaliado pelos setores técnicos dos juizados da Infância e Juventude é se o candidato pode proporcionar um ambiente adequado à criança sendo capaz de oferecer amor e recursos para o seu pleno desenvolvimento.

No caso de adoção por pares homoafetivos não é diferente, pois somente poderá impedir o acolhimento do pedido caso o casal tenha comportamento desajustado; jamais por sua homossexualidade.

Inúmeras decisões já deferiram ao homossexual solteiro a adoção de crianças, entretanto essa criança na realidade, vice com o casal e não somente com aquele que a adotou. Parece que os aplicadores do Direito vedaram seus olhos para essa realidade social e não conseguem enxergar que tal omissão afeta diretamente o futuro dessas crianças, visto que suas garantias se limitam ao vinculo com o adotante.

Muito se questiona sobre a possível discriminação que uma criança adotada por um homossexual possa sofrer ao longo de sua vida. Certamente isso é possível, pois estamos diante de uma sociedade basicamente preconceituosa.

O que não se pode admitir é que por existir uma possibilidade de serem discriminados no futuro, essas crianças sejam discriminadas hoje, ao passo que perdem suas esperanças de ter uma família que as ofereça carinho e amor.

É de fundamental importância que as uniões homoafetivas sejam reconhecidas como entidades familiares para que o pedido de adoção ao casal homoafetivo seja deferido.

Em 2006, ao julgar uma ADIn, o ministro do STF, Celso de Melo, afirmou que a união homossexual deve ser reconhecida como entidade familiar e não apenas como sociedade de fato.

Embora tenha extinguido o processo por razões de ordem técnica, teceu considerações sobre o que afirmou ser uma relevantíssima questão constitucional.

Varias são as decisões que já reconheceram a união estável entre homossexuais como entidade familiar sob a forma de união estável homoafetiva, reconhecendo direitos previdenciários e partinha de bens.

A partir do momento que os tribunais reconhecem tais uniões como entidades familiares, não há o que impeça que esse casal tenha seu pedido de adoção deferido.

A ausência de previsão legal não pode privar direitos. Sabemos que o Direito é posterior aos fatos sociais e assim deve-se adaptar a eles até que exista legislação que regulamente tais fatos.

Os casos de adoção por casais homoafetivos no Brasil.

O primeiro registro nesse sentido aconteceu no município de Bagé no Rio Grande do Sul – no qual foi concedida a um casal de mulheres a adoção de dois menores. O processo foi finalizado no inicio de 2006 e apesar da apelação do ministério Público, o Tribunal de Justiça do rio Grande do Sul, negou provimento, por unanimidade, confirmando a decisão de 1º instancia.

Outra decisão inovadora e que teve reconhecimento nacional ocorreu na cidade de Catanduva, no interior de São Paulo – quando foi deferido o pedido de adoção de uma criança ao primeiro casal homoafetivo composto por homens. Nesse caso o Ministério Público não recorreu da decisão, confirmando que o posicionamento do judiciários vem mudando em relação a essa parcela da sociedade.

A certidão de nascimento da menina Theodora consta em anexo ao trabalho na pagina 114, comprovando que não há impedimentos para que na mesma conste o nome de dois pais.

Outras decisões nesse mesmo sentido já foram tomadas também pelo tribunal de justiça do Rio de Janeiro, ao passo que permitiu que um casal de mulheres ingressasse no judiciário pleiteando a adoção de uma criança em conjunto.

Nota-se que todas as decisões se basearam no princípio da igualdade e conseqüente não-discriminação e principalmente no principio da dignidade humana.

Legislação pertinente

Vários projetos foram apresentados, entretanto nenhum foi aprovado.

O último projeto de lei apresentando proteção às uniões homoafetivas é o projeto 2285/2007 elaborado pelo IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, que criou o Estatuto das famílias.

A proposta é inovadora porque pretende retirar o direito de família do código civil, criando uma lei totalmente autônoma. Outro ponto inovador e diretamente relacionado ao trabalho é o reconhecimento expresso das uniões entre duas pessoas de mesmo sexo como entidades familiares.

Entretanto já se pode considerar que exista legislação infraconstitucional que reconheça a igualdade das uniões independentemente de orientação sexual. A lei 11340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha, é um marco na legislação ao passo que visando proteger as relações domésticas, reconheceu que as relações pessoais a que a lei se destina, independem de orientação sexual. A referida lei reconheceu uma situação inegável, além de representar um avanço para romper com os preconceitos que permeiam o tema.

Conclusão

Acredita-se que aquele que se dispõe a adotar uma criança, não o faz senão por um ato de amor. Amor este, que será destinado a uma criança até então abandonada à própria sorte.

E que desde que preenchidos os requisitos legais e trazendo reais vantagens para o adotando não há o que impeça que os casais homoafetivos adotem conjuntamente.

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Sobre a autora: Eliete Auxiliadora Ferreira está cursando atualmente o 10º período de Direito na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, campus de Poços de Caldas/MG. E-mail: eliete.ferreira@hotmail.com